2018政府管制研究——美国行政法学发展新趋势评介

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　　      　　20世纪来，西方国家的政府管制（regulatory）逐渐覆盖了社会与经济生活的绝大多数领域。但是翻开80年代以前的任何一本美国行政法学教科书，诸如此类的内容充斥了整个篇幅：行政授权、自由裁量权的控制、正当法律程序、国会的监督、分权、行政裁决、行政行为的程序、司法审查等等。而对于政府对社会经济进行管制的实质性内容，比如管制的手段、对管制的撤销、管制的有效性、管制的“成本—效益分析”、具有破坏性的经济竞争、公共健康与安全、社会福利等问题，在同样的书中却很少受到关注，它们几乎成为整个行政法学界遗忘的角落，尽管谁也无法否认政府管制的实质性内容所具有的极为重要的政治、社会意义，尽管政治家、社会学家、经济学家以及文化人类学家们从中挖掘出了一个又一个金矿。但是，曾经被埋没的不会永远被埋没。自70年代末、80年代起，政府管制改革在美国如火如荼地展开，一片崭新的研究领域被开拓出来，（注：具体的研究可参见下列文章与著作：CaseR.SunstEin，AdministrativeSubstance，1991DuseL.J.pp.607—627.ChristopherF.Edley，Jr.，TheGovernanceCrisis，LegalTheory，andPoliticalIdeology，1991DukeL.J.546—566.HugeT.Miller，EverydayPoliticsinPublicAdministration，23AM.REY.PUB.ADMIN.99（1993）；G.O.Robinson：AmericanBureaucracy：publicchoiceandpublicLaw.AnnArbor：Univ.ofMichiganPr.1991.Brand，DonaldRobert，CorporatismandtheRuleofLaw：aStudyoftheNationalRecoveryAdministration.Ithaca，N.Y.：CornellUniv.Pr.1988.P.H.Schuck：FoundationofAdministrativeLaw.NewYork：OxfordUniv.Pr.1994.）行政法学者把目光转向了这片新的视野，他们跳出仅对政府管制程序以及监控管制进行研究的传统框架，力图从行政法学的角度开始研究政府管制的实质。本文是对80年代以来美国行政法学界关于政府管制的理论和研究作初步介绍的一种尝试，同时还想简要探讨这一研究趋势的意义，其目的不仅在于作学理上的评论，更希望对目前中国正在进行的行政机构改革以及政府规制市场经济的具体实践有所助益与借鉴。 论文网 http://
　　一、有关政府管制的理论
　　行政法学者对政府管制的实质进行研究，最初借鉴的是经济学与政治学的相关理论。因为在此之前，自政府对经济与社会进行管制之初，有关政府管制的经济或社会理论就逐渐形成了。90年代以后，行政法学者开始将有关政府管制的政治、经济与法律理论相融合。下面简要介绍一下五种有关政府管制的理论。
　　有关政府管制的理论最先来自美国政府在其镀金时代（gildedage）为了制止当时盛行的铁路营建事业的高度投机现象而对铁路公司进行的管制。政府所采取的手段是通过《1887年州际贸易法》，禁止铁路公司的某些被认为是不正当的活动，例如规定歧视性价格、索取回扣等，同时建立州际商业委员会，以协助执行这些禁令。（注：伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第157—159页。）由此，弗朗西斯。亚当斯与布兰代斯法官提出了公共利益理论（publicinteresttheory），他们认为政府管制的目的是控制被管制的企业对价格进行垄断或者对消费者和劳工滥用权力，政府可以代表公众对市场作出一定理性计算，这一管制符合“帕累托最优”的原则，它不仅在经济上是富有成效的，而且促进了整个社会的完善。（注：HerbertHovekamp，RegulatoryConflictintheGildedAges：FederationandtheRailroadProblem，1986，YaleL.J.pp.1061—1072.）后来，随着政府管制范围的逐步扩大，公共利益理论几乎被用来解释所有政府管制问题。（注：比如R.J.Pierce，G.D.Allism：EconomicRegulation：EnergyTransportationandUtilities.MartinMichieBobbs-merrillLawPublishing，（1981）。） 论文网 http://

　　管制捕获理论（regulatorycapturetheory）也是在此过程中形成的一个理论，但其基本思想与公共利益理论完全相左。该理论认为，确立政府管制的立法机关或政府管制机构仅代表某一特殊利益集团的利益，而非一般公众。“捕获”政府管制即促使政府进行管制的，或是被管制对象本身（由于它深受市场失败的影响），或是其它有可能从中获益的人，比如铁路管制中受到铁路营运者盘剥的农场主或者受到挤兑的其它运输业主。换而言之，政府管制与其说是为了社会公益的目的，毋宁说是特殊的利益集团“寻租”的结果，也许，在某些时候，政府管制会给一般公众带来一些有益的因素，但这并非政府管制实际的初衷，它充其量不过是管制的意外结果而已。（注：参见，理查德。波斯纳：《法律与经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第475—476页；又见，G.Miller，RailroadandtheGrangerLaws，（1971）。）
　　还有一种理论是从研究行政机关发展的本身来解释政府管制，这就是组织与制度理论（注：JamesG.MarchJohanP.Olsen，RediscoveringInstitutions：theBasisofPolitics（1989。（organizationandinstitutiontheory）。该理论认为，仅仅研究外在于行政机关的政府机构如立法机关和司法机关对行政权的控制是不够的，应该认为行政过程和司法与立法程序一样是追求公正与公共福利的，作为制度的产物，行政机关处于宪法和成文法所建构的制度框架之内，制度决定了行政机关的机构设置、活动能力以及激励其有效行为的机制，因此，行政机关例行公事的惯例、官僚文化、职业培训以及机构体系对行政机关的管制决策具有决定性影响。从行政机关理性化（bureaucraticrationality）的角度而言，行政机关作出正确管制决策的机会比国会与司法机关更多。（注：参见，JerryMashow：BureaucraticJustice.NewHavenandLondon：YaleUniversityPr.（1983