2018行政法的失衡与平衡

3674847

　　      　　内容提要：传统行政法的行政权与相对方权利结构通常处于失衡状态。行政法的失衡严重地制约着行政法公平与效率价值目标的全面实现，阻碍了行政法资源的最优配置以及社会利益的最大化。惟此，平衡论者主张现代行政法应是平衡法。本文认为，行政法的平衡是指行政权与相对方权利的结构性均衡，它主要通过围绕着行政法制约与激励机制而构建的、内部和谐一致的行政法律制度体系来实现，而这种制度体系的形成，必然要依赖于行政法主体的多方博弈。亦即，行政法的平衡是一种对策均衡。
　　关键词：平衡论范式转换结构性均衡博弈
　　引言
　　究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利，对这一矛盾的不同回答形成了三种行政法基本理念：管理论认为行政法应是维护行政权、管理相对方的管理法；控权论认为行政法应是制约行政权、保护相对方权利的控权法；而平衡论则认为行政法应是既制约行政主体滥用行政权、又制约相对方滥用权利，既激励行政主体积极行政、又激励相对方积极参与行政的平衡法[1].中国行政法学界对于行政法失衡与平衡问题的普遍关注，肇始于十年前行政法平衡论的正式提出[2].10年来，行政法学界给予平衡论的诸多完善建议[3]、理论商榷[4]、理论评述[5]，显示出中国行政法学对于解释行政法失衡现象、解决行政法失衡问题的极大热情，这在客观上推动了平衡论的发展与完善，并引致中国行政法学更加冷静、更加理性地探讨行政法的失衡与平衡问题。 论文网 http://
　　平衡论者认为，由于传统行政法在权力（利）结构、行政法机制以及行政法制度结构三个层次上都是失衡的，因此，现代行政法要实现平衡，就必然要依赖行之有效的行政法博弈方法，形成平衡的行政法机制与行政法制度结构，以实现行政法权力（利）格局的结构性均衡。由此可见，行政法学要研究行政法的平衡，关键在于探讨实现行政法权力（利）结构性均衡的对策。这就意味着要基于传统行政法学范式的转变，建构并完善与市场经济及民主政治相适的现代行政法理论基础。
　　一、行政法的失衡与传统行政法学范式的困惑
　　作为社会科学的一个分支，行政法学旨在运用一整套的概念、范畴去解释行政法世界。由于存在着价值判断与解读方法的区别，行政法学范式必然是多样的。在传统行政法学范式中，行政权与相对方权利的不对等或者不平等，被视作行政法的固有现象，这种解释显然已经无法适应现代行政法制实践的需要，传统行政法学范式因此陷入困境之中。
　　1、行政法的失衡类型
　　在平衡论者看来，尽管在不同的行政法律关系与监督行政法律关系中，行政法主体各自的法律地位相去甚远，行政法的失衡现象也因此千差万别，但概而言之，行政法的失衡类型主要有两种：  
　　失衡类型一：行政权过于强大、相对方权利过于弱小。当行政法被定位为治民之法时，就决定了行政法的主要特征是行政权过于强大、相对方权利过于弱小，从而导致行政法律关系的失衡。一方面，行政权过大、过强。行政权的运作领域过大，行政法授权行政主体进入许多不该管、管不好的社会领域；或者行政权的强度过大，行政法授予行政主体过多的实施强制性行政的权力；而且，行政法偏重于实体授权，严重缺失制约行政权的行政程序制度。另一方面，相对方权利过小、过弱。行政法赋予相对方的权利范围过小，不合理地剥夺了应属自治、自主范围的权利[6]；或者相对方的权利过弱、权利结构不合理，不能依赖行政程序与行政主体博弈。概而言之，此种类型的行政法失衡主要表现在三个层次：行政法机制只是片面地制约相对方、缺乏对行政的有效制约，行政法机制欠缺激励相对方积极参与行政的功能；行政法制度结构不协调，重实体授权、轻程序制约，重行政效率、轻公平保护，重行政管理、轻监督行政；这就必然导致行政法权力（利）结构的失衡。
　　失衡类型二：行政权过于弱小、相对方权利过于强大[7].与前种行政法失衡类型截然相反的是，如果行政法被视作制约行政权或者行政官员之法，这就决定了行政法失衡的主要特征是行政权被过分制约、相对方权利过分膨胀。此种行政法失衡的基本形态有两种：一方面，行政权范围过小、强制性不够。行政管理范围与方式不仅受行政实体法与行政程序法的双重箝制；而且受制于严格的司法审查；在法律保留原则与法律优先原则的共同支配下，行政主体“法未规定不可为”；行政主体普遍缺乏纠正市场失灵与社会无序的必要手段，难以满足公共管理与公共服务的需要；由于政府软弱无力、缺乏活力，从而产生管理危机与信任危机。另一方面，相对方权利过大、实力过强。立法机关在进行权力（利）配置时，或者不恰当地妥协于利益集团的压力、或者为了寻租、或者机械地移植他国行政法律制度，从而赋予相对方-尤其是市场主体与行业组织-过多的权利，却没有赋予行政主体相应的行政监督制裁权。由此可见，控权法的失衡也主要表现为三个层次：行政法机制过于苛刻地制约行政、却疏于监督相对方，行政法机制缺失激励公务人员积极行政的功能；行政实体制度与行政程序制度不协调；这就导致了行政法权力（利）配置格局的失衡。 论文代写 http://

　　2、传统行政法学范式的困惑
　　当传统行政法学与传统行政法遥相呼应时，传统行政法学范式就不可避免地被烙上时代印痕，传统行政法在理论上也就被赋予了过多的时代合理性[8].在管理论看来，凌驾于社会之上的政府应是完全理性的、万能的，能够最优地配置社会资源、公平地分配社会财富；公益应优于私益，旨在实现公益的行政权应优于代表私益的公民权。惟此，行政法中行政权优于相对方权利天经地义，行政主体与相对方的不平等在所难免。与之相反，在控权论看来，人个利益至上、个人权利本位是自由经济的基本含义；市场主体能在“看不见的手”的牵引下最优地配置社会资源，行政干预不仅会带来资源配置的低效，还会形成行政垄断与行政专制。由于经济自由与政治自由在市场经济中从未分离过，因此行政法既要以行政实体法与行政程序法来严格界定行政权的运作范围与运作方式，又要以司法审查作为重要的筹码来制约行政权的滥用。由此可见，在控权论看来，行政主体与相对方的不平等正好迎合了经济自由要求。
　　综上可知，传统行政法学倾向于认为行政权与相对方权利的不平等（不对等）是行政法的固有特征，正是这种“单方性、强制性与非对等性”将行政法与其他部门法区别开来。但是，正如严重的“政府失灵”暴露了管理论的致命缺陷一样，“市场失灵”也否定了控权论对于市场理性的迷信。事实上，无论是管理论所提倡的行政权优于、强于相对方权利的管理法，还是控权论所主张的相对方权利强于、优于行政权的控权法，不仅无法适应现代市场经济与民主政治的需要；而且，它们还明显地背离了“法律面前人人平等”的宪政原则。囿于传统行政法学的基本概念、基本范畴与核心理念全面抑制了行政法学理论的解释弹性，传统行政法学范式因而捉襟见肘。  
　　二、行政法学范式转换与行政法结构性均衡
　　现代行政法学能否令人信服地解释行政法失衡现象并提供相应的解决行政法失衡问题的理论对策，主要取决于能否成功地实现行政法学的范式转换，或者说，取决于现代行政法理论基础的建构与完善。平衡论