2018概念法学和政府管制背景下的新行政法

4051578

　　  　　【摘要】：站在 中国 行政法学百年 发展 的 历史 图景之上进行反思和 总结 ，应该善待概念行政法学的方法论和知识论。外接管制的新行政法强调横向地研究“事务”而不是理论，它有自己新的价值范畴和问题域。但是，政府管制之下的新行政法只有借助概念法学的范畴体系和逻辑思辨方式，才可能实现其功能主义的目标，否则将陷入“问题陷阱”。 台湾 概念行政法学的发展方向值得祖国大陆借鉴，在概念法学的塑造下，部门行政法与政府管制研究的结合之路是祖国大陆行政法学的可欲之路。中国行政法学的困境不是概念法学的困境。外接政府管制的新行政法，一定程度上将弥补司法审查制度缺陷带来的概念行政法学的功能性不足。
　　【关键词】：概念法学政府管制新行政法功能主义部门行政法
　　1978-2008这30年间的中国行政法学和行政法制，陆续形成了三个目标：一是在知识和理论体系上，要形成和完成中国特色的行政法学科体系建设，二是在功能上建立和完善作为人权保护基石的行政救济制度，三是在法治国家目标基础上实现依法行政和法治政府。纵览历史，在短短30年间，我国行政法学初步完成了学科体系建设，建立了比较完善的保护人权的“民告官”行政诉讼制度，初步实现了法治政府的目标。但是，如果我们把当下中国行政法学置于百年学术史变迁框架里观察，就会发现我们仍然面临着诸多既新且旧的基本问题，譬如如何对待概念行政法学？[1]如何认识功能主义视角里的行政法学？如何重塑部门行政法学？如何在政府管制背景下寻找新行政法的基本结构和方法？如何认识中国台湾概念行政法学发展方向与祖国大陆行政法学发展方向的关联性即台湾行政法学是否是祖国大陆可欲的法学风格？这些都是我们需要观察和总结的地方。   http://
　　一、跳出“问题陷阱”：概念行政法学的百年努力
　　（一）概念行政法学的历史图景
　　如果从德国行政法学者奥托·迈耶（OttoMay-er）1895年出版《行政法》算起， 现代 行政法学建立不过100余年的历史。作为“现代行政法方法真正的开山鼻祖和经典人物”，[2]迈耶的伟大贡献在于从繁杂的行政管理、司法判例中，总结、分析出一般范畴，在于对概念的精确界定和法学方法的发展。[3]迈耶的法学方法是一种“纯粹的 法律 思考”，划清了行政法与行政学、行政法与宪法（国家法）之间的分野。
　　以迈耶为代表的概念行政法学的100年努力方向，就是跳出“问题陷阱”，就是不再“就事论事”，而是把“事”与“理”分开，把“问题”与“方法”分开。迈耶努力的方向其实是所有启蒙思想家的方法论的产物，即借助内生于罗马法的概念法学的范畴类型化和逻辑推理来研究现实问题，将行政法学从行政学中剥离出来，使学术思考与现实焦点保持一定的距离，充分利用和发挥学者的知识优势，通过概念和逻辑体系来把握现实问题，而不是浸入问题之中而解决问题。   
　　为什么迈耶一定要跳出“问题陷阱”即“远离现实”呢？这决定于两个因素。第一个因素与西方的学术传统密切相关。从学术史上看，17世纪以来的西方人文社会 科学 开创了严密的逻辑推理和论证时代。譬如，霍布斯是与亚里士多德所代表的传统 政治  哲学 决裂的第一人，[4]他深受培根、伽利略和笛卡尔思想的影响，试图用数学模式解释正义和治道之术，用机械论和几何学来建立政治学说，《利维坦》的伟大之处在于它将人类生活和社会的整个结构建立在简单要素之上且具有非凡的逻辑连贯性，[5]开启了“哥白尼式的革命”。17世纪的一切政治理论都有一个共同的形而上学背景，习惯用逻辑观念和清晰明白的语言来表述人类社会原则，甚至采用数学论证方法来论证政治和道德真理。[6]在那个时代，研究者不是不关注现实问题，而是他们的研究方法来源于经验并超越于经验。17世纪被称为法学和政治学的论证体系时代，它充满了 计算 精神、体系精神甚至发展到“计算癖”和“体系癖”，[7]目的在于使 自然 科学和社会科学尽可能地具有一种几何学形态。[8]据说，迈耶就曾著有《全法现象之几何学》。[9]  论文网 http://
　　第二个因素与迈耶自身所处的学术共同体有关。在迈耶之前，不乏著名的现代行政法学的先驱者，迈耶是站在前人的肩膀上，总结了概念法学的基础范畴和基本原则。实际上，迈耶出版《行政法》之前，德国行政法发展也有近100年的历史了，只是欠缺对“总则”的高度抽象化、形式化。朝着纯粹法学方向发展的路径是不可逆转的，迈耶的前辈和同代人也已经尝试过。譬如，早在迈耶出版《行政法》之前的20年，拉班德就试图建构起纯粹行政法的教义。[10]并且，迈耶本身就是民法学家，精通法国行政法以及德国民法和法国民法，他能“毫不犹豫地充分利用和改造其概念特性”，最后德国行政法“以曾使民法学成为伟大科学的和严格的法学方法为评判公共行政关系获得了法律基本原则”，“行政法完成了从民法概念特性中解放出来的工作。”[11]
　　（二）中国概念行政法学的历史图景
　　与中国的刑法学、民法学相比，中国行政法学并非一个成长较晚的法学门类，行政法学的研究，大约从清末戊戌变法开始。[12]最早的中文行政法学著述是1902-1903年出版的日本行政法著述的译本。大约在20世纪20、30年代，中国行政法学形成了自己的教材和学术群体。白鹏飞1927年由上海商务印书馆初版的《行政法总论》是我国第一部行政法学著作，区别了自由裁量、裁量逾越、裁量滥用等概念。[13]在40年代，近代中国的行政法学终于基本定型，确立了行政与行政法的基本概念、行政组织、公法人、行政行为、公物、行政契约、行政强制执行、行政损害赔偿、行政补偿和行政救济等行政法学基本范畴，阐明了行政法治、行政行为的效力、公法关系、特别权力关系、行政诉讼、国家赔偿等行政法学基本原理。[14]在行政法制方面，1906年清政府颁布了《厘定官制》，其后的民国政府建立起行政诉讼制度并颁布了一些重要的行政法基本法律，使行政法制和行政法学研究都初具雏形。   http://
　　中国行政法学在开创之初，距离迈耶1895年出版《行政法》并不遥远。同时又深受日本学者织田万等人的影响。[15]织田万在1906年出版的《清国行政法》“依据近代行政法理论，将庞杂无章的清朝法律事务进行分类、梳理，纳入织田万自己特色的行政法体系之中进行阐述。”[16]这表明，中国的行政法学一开始就朝着纯粹法学的方向发展。范扬在1935年初版的《行政法总论》序言中更明确地指出：行政法学的方法论应该注意“近时发达之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。”“行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭；应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣。”[17]1937年日本学者铃木义男发表了《行政法学方法论之变迁》一文，更加准确地把握了以迈耶为代表的世界行政法学的发展方向，即行政法学因其研究对象的杂多性，急需借助私法的注释法学和民法典的体系化精神，而使行政法易于把握，向所谓的纯粹法学方向迈进。[18]2007年10月，台湾行政法学者陈敏出版了《行政法总论》第五版，[19]这是中国概念行政法学的标志性著作，亦表明：至少在台湾，100年前的概念行政法学的基本概念、基本原则和基本知识体系被延续下来了。
　　由于政治原因，1949年以后，中华民国时期借鉴、移植大陆法系并且经过本土化努力而逐渐形成的行政法学体系基本上被废止了，行政法学作为一门独立的法律学科也基本上消失了。1949-1979年这30年，“在我国，行政法这个法律部门除了是一个被人误解的法律部门以外，还是一个被人遗忘的法律部门。”[20]在这30年里，中国行政法学始终在问题与理论之间、目标与方法之间、概念法学与功能主义法学之间徘徊。1983年6月，由王珉灿、张尚鷟组织编写了新中国第一部行政法学统编教材《行政法概要》，使用了“行政法关系”、“行政行为”等概念，[21]但是受苏联行政法教科书的影响，该书近二分之一篇幅是写国家行政管理和部门行政管理内容的。1985年3月，龚祥瑞所著《比较宪法与行政法》出版，该书的行政法部分共九章，分别阐述了行政法的基本原则、行政法的由来和发展、行政机关、文官制度、行政立法、行政行为、行政司法、行政诉讼和行政监察诸问题，该书是我国较早的以西方法律为知识渊源的教材，其中的概念体系和原理对我国行政法产生了一定的影响。[22]1985年12月，应松年、朱维究沿着行政、行政法、行政法律关系、行政法学史、行政组织、行政行为、行政监督、行政诉讼等内容顺序，编著了《行政法学总论》。[23]1988年11月，罗豪才主编的《行政法论》共分五篇，实质上是对大陆法系行政法三大部分—行政组织法、行政行为法和行政救济法的扩展，没有撰写部门行政法的内容。[24]1989年7月，罗豪才、应松年主编的《行政法学》（高等学校法学试用教材）是新中国出版的第二部行政法学统编教材，开始以行政法律关系为主线构筑行政法学体系，并首次将“行政程序”列为一章，[25]对以后的中国行政法学的范畴、体系、基本概念和原则的确立，影响较大。1998年1月，胡建森独立撰写的《行政法学》专著集作者多年行政法研究的成果，涵盖了行政法学领域几乎所有基本问题，首开淡化“行政法律关系”和“监督行政行为”内容，并将行政诉讼法学从行政法学中剥离的先例。[26]该书的突出特点是从范畴和体系意义上严谨使用行政法学术语，使新中国行政法学朝着概念法学和纯粹法学方向发展，实质上成功地脱离了苏联行政法教科书的范畴和体系的束缚。[27]在1998年， 教育 部高等教育司组织和委托有关大学和专家确立了法学14门核心课程及其教学基本要求和教材的编写计划，在姜明安组织下，由9位知名行政法学专家编写的《行政法与行政诉讼法》教材截止2008年已经出版了三版，这本教材基本上确立了我国行政法学的学科体系，使我国行政法学体系在借鉴、批判外国行政法的基础上，朝着体系宏大、范畴严谨、逻辑清晰、结论确定的概念法学方向发展，特别注意到了我国法治国家的变动和福利社会来临的时代特点。它开创和完善了我国行政法学教材写作新体例、使其适应教学和科研需要并能进行常规化的、连续性的修订，在知识体系上扬弃了大陆法系行政法学的行政行为、行政主体、行政程序和行政诉讼理论。  论文网 http://
　　需要补充说明的是，我国当代概念行政法学的发展与外国行政法的译介有着密切的关系，无论王名扬先生1985-1995年间陆续完成的《英国行政法》、《法国行政法》、《美国行政法》三部巨著，还是杨建顺翻译的日本南博方、盐野宏的行政法著作及其专著《日本行政法通论》，[28]或者高家伟翻译的德国多部行政法学专著，都对我国行政法学的进一步向“纯粹法学化”方向发展作了巨大贡献，使我国概念行政法学的核心内容除了行政法基本原则、行政主体理论和制度之外，行政行为理论变得更受重视。行政行为是“中国行政法研究皇冠上的一个明珠”，[29]1983年《行政法概要》教科书中第一次恢复使用了“行政行为”概念。[30]早期对行政行为的研究局限在某种具体行政行为的概述上，在对抽象行政行为、行政许可、行政强制、行政收费、服务行政和行政行为司法审查进行了深度的反思性、专题性、逻辑性和技术性研究的同时，我国学者对行政行为理论的贡献主要表现在对行政行为组合现象、非强制行政行为、行政裁量行为、行政行为效力理论、行政立法和规范性文件的深化认识。
　　（三）对概念行政法学的评价
　　概念行政法学的最大特点是将行政法“从行政活动经验和各种变化不定的政治影响中解脱出来，并与它们保持距离。”[31]这对高度抽象化的行政法学科体系建设和实现法治国家是非常重要的，它使行政活动具有了外在的规范性，抽象的法律形式为行政权力赋予了硬性的法治约束，使行政行为具有可预见性并可受到司法审查。[32]之所以会有那么多的学者在数百年间坚持概念法学的基本知识结构和方法论，原因在于如果没有概念法学，行政法学研究就有丧失学术独立性之虞，一方面陷入政治和意识形态的纷扰之中，另一方面也会掉入“行政问题”的包围陷阱之中。那样，行政法学的研究，将深受国家的发展政策、立法政策和学术政策的影响，行政法的学术研究与社会变动之间缺乏必要的分离，致使“对策性”研究成为不可避免的学术现象，就会导致学术秩序混乱。而且，从知识论和方法论上看，概念行政法学也是一种有效地认识行政现象、传递行政法知识和解决行政法上的纠纷的重要工具。  代写论文 http://
　　如果以陈敏的《行政法总论》第五版为参照系，我们就确切地知道了概念行政法学应有的“纯度”问题。其实，概念法学的分析方法论也一直是中国大陆地区行政法学研究者尝试的主流方向，这也是1978-2008年这30年间，中国行政法学各个学派正在博弈的领域。唯有借助概念法学，我们才可能建立起对行政现象的深化和体系化认识，而且从这种视角看，这种“纯粹法学”的学术努力方向尚有空间。但是，当代行政法学知识有其特殊的受众，学生、政府官员、法官、教师，··…，他们的知识兴趣会影响行政法知识论和方法论的走向，他们的利益更会影响行政法学的走向，他们到底需不需要概念行政法？如何向一个缺乏理性分析传统、充满功利主义的受众群体传递高度抽象化、形式化的学术体系，的确是一个困难。在中国的土地上，以民国时期为代表的概念法学在台湾得到了承认，尤其是在司法中得到了承认，而台湾概念行政法学的发展“主要由学术推动，再经由’司法院’大法官会议解释或’立法院’之立法而完成，’行政法院’并未如德国联邦行政法院扮演较积极之角色。”[33]在祖国大陆，除了某些行政法教科书，某些行政立法中的某些部分之外，概念法学的范畴和逻辑内容都无法在行政法学和行政法律制度上体现出来，譬如《中华人民共和国治安管理处罚法》未象台湾的“行政罚法”那样区别出故意、过失等责任条件的概念。这种在中国土地上不同法域中形成的强烈反差，使我们不得不沉思100年来的概念行政法学的方法和内容。  代写论文 http://
　　（四）如何结束行政法的“漂泊之旅”
　　与德国、法国、日本的行政法学不同，中国的100年行政法学经历了漫长的“漂泊之旅”。有学者总结说：台湾行政法是一门不断在找寻自我的学科，法律殖民主义之下，行政法不断进行着“漂泊之旅”。许多当今教科书上或者行政法课堂上所包涵的内容，都是学界自日本、德国或美国片面引进移植的成品，而不是本土的产物。在法律殖民主义之下，本国的行政法没有自己的内容和概念、术语。[34]
　　上述阐释，是台湾行政法学者对“本土行政法学”的反思，既透视了概念法学的缺陷，也为祖国大陆作为域外概念法学的被动受体所面临的尴尬提出了警示。而且，祖国大陆的行政法学“漂泊之旅”更加复杂，除却外国法移植的作用之外，政治因素导致的国家政策变迁深刻地影响了行政法学的研究走向。国家政策的摇摆不定，使急于因应社会变迁的一部分法律人首先放弃了概念法学的知识论和方法论，另一部分法律人在缺乏概念法学基础训练的情境下，自发且匆忙地试图建立中国式的概念行政法学，最终的结局是：中国式的概念行政法尚未建立，就进入了被否定甚至被抛弃的阶段。结束中国行政法学的“漂泊之旅”，关键点在于重新思考学术与实践的关系，概念法学作为学术的结晶具有超越国家时空界限的普适性，这种优点恰恰来自于概念法学的“超现实”思考方式，使其以“不变”应“万变”。因为学术和法律实践有着不同的分工，概念行政法学是学者的任务，法律实务可以通过制度和机制的转换将概念法学的内容转化为立法和判例，书斋里的概念行政法学也因此获得了存在的合理性和特殊的功能性。换句话说，概念行政法学的生命力借助立法尤其是行政诉讼得到了维护和提升。2008年10月3日，台湾纯粹概念行政法的集大成者陈敏教授当选了“司法院大法官”，这从一个侧面表明概念行政法学与社会现实以一种特殊的方式在互动着，台湾的政治乱象并未使概念行政法学乱了方寸。两岸法学同根同源，概念行政法学恰恰是祖国大陆行政法学可欲的一种学术风格。  

　　二、直面现实：功能主义的新行政法
　　（一）被双重截肢的行政法
　　19世纪下半叶以来的行政法学是概念法学，它的目标是“不断排除实践性的东西”，“最大程度地排除经验因素和政治因素”。[35]“但这造成了行政法被双重截肢。一方面，它和行政实践以及它的前生警察学（旧的）和行政学说（新的）之间的联系被切断；另一方面，为了新专业的’独立性’，与行政法的政治原生领域之间的联系也被消除。留下来的是对行政法进行不带实践内容的和政治中立的’法律’陈述，其任务是进行抽象化和教义化。”[36]1895年，迈耶受纯粹法学方法的引诱，“迷上了与现实法律制度毫无共同之处的概念。”[37]这种学术努力也遭到了同时代人的批判和警觉，譬如洛伦茨·施泰因就说：行政必须“汲取所有支配真正生活的力量和法律关系；必须依照行政的本质去形成行政法；它必须是成千上万的元素、形式和内容的所有国家生活的科学，使行政法从只是行政法律通报中走出来，成为科学。”[38]但是，行政法学的学术史告诉我们，概念行政法学不可避免地将“行政的本质”和“政治生活”截肢了，这也为后来功能主义行政法学的出现留下了空间。
　　（二）外接管制的新行政法
　　2005年12月26日，台湾民法学者苏永钦在吉林大学法学院做了题为《民法的积累、选择与创新》的学术讲座，他说：“民法是体系中立的，民法典只能发生在管制退潮的时候。只有在部门民法模式下，就某一个领域制定的民事规范才可能兼容部分的行政管制内容。作为普通法的民法典，不必也不应该承担任何管制功能。比如，居住权是管制问题，不要在民法典里争论。管制内容撤出民法典，民法典不辩论国家管制的问题。”  论文网 http://
　　与民法学者警惕甚至抵制政府管制不同，在政府管制的浪潮下，行政法已经走出传统，走向管制之下的新行政法。从目前的知识积累、选择和创新角度看，我国行政法还处于学术的原始积累阶段，还处于“知识瓶颈”时代。行政法体系应该是开放的，应该能不断地接纳新问题。以美国行政法为例，已经将“管制国家”（regulatorystate）的研究纳入行政法研究之中。[39]
　　我国比较早地将政府管制理论引入行政法学的是台湾大学法律学院的叶俊荣教授，他曾经举例说明行政法该研究什么。1985年他在耶鲁大学法学院对教师指定阅读的文章《如何说服行政机关？》提出了质疑，在他回到台湾之后，他的学生同样质疑他讲授的政策工具、成本效益分析或者风险评估这些问题，学生们更关注公物或公营造物利用关系等问题。[40]传统的概念行政法学排斥政府管制内容，深受概念法学浸染的台湾行政法学不愿意去关注行政机关的管制形态、许可管制和标准管制的实际状况、行政机关与受管制对象的实际互动模式。传统的行政法模式是：以请求权为基础，偏重于以法院为主的私权救济与形式概念的运用；重视体系的完整性与推论的逻辑性。基于概念法学的体系思维，往往不顾案例背后的社会变化，使得行政法学只能在法律体系内操作。所以，行政法学也仅仅是一门孤芳自赏的法律技术学。纵观叶俊荣所著《行政法案例分析与研究方法》，其研究方法实际上继承了概念法学和管制理论的双重特点，他是用概念法学的逻辑方法来进行案例分析，运用管制理论来描绘行政法案例的管制环境、管制结构、管制流程和法令基础。[41]不过台湾概念行政法知识体系和方法论根深蒂固，行政法外接政府管制并未在台湾得到重视和认同。  论文代写 http://
　　外接政府管制的行政法，实质上颠覆了传统行政法学和新行政法学的分野。在中国大陆地区也出现了“新概念行政法”的说法，[42]开始反思“行政行为一司法”模式以外的行政法问题，譬如民营化、政府管制与行政许可、给付行政等问题，这些问题在日本就是“法政策学”。在美国，以布雷耶（G.Breyer）、斯图尔特（B.Stewart）、孙斯坦（R.SunstEin）为代表，他们创设的新行政法非常重视管制问题，[43]他们的著作多已翻译成中文出版。[44]2008年4月12日，北京大学宪法与行政法研究中心举办“新概念行政法”研讨会，对最近几年来中国行政与行政法领域出现的一些新现象和问题进行理论上的回应，并试图以“新概念行政法”这一尚未完全理论化的概念，总括这些变化及其带来的行政法学学术上的更新。“新概念行政法”的基本主张是：应该对传统行政法进行“扩展”而非“颠覆”；着眼点不是概念而是功能，即行政法如何在行政状况发生本质性变化（从消极到积极）的情况下提供一种新的、能够使公共行政过程合法化的解释框架。“新概念行政法”旨在推进中国行政法和行政法学的新发展，试图超越传统行政法的“主体一行为一责任”的概念体系，建立“面向行政过程的行政法框架”。[45]就北京大学行政法研究团队的整体学术风格和研究主题观察，他们所使用的“新概念行政法”，其实也是在反思1978-2008年这30年来中国行政法学的概念法学式图景与外接管制的新行政法之间的学术功效和实际功效的差异。“新概念行政法”应该可以吸收英国的功能主义行政法学、美国的政府管制法学、德国的行政法律关系理论和日本的行政过程论的研究思路和思想。  论文网 http://
　　（三）新行政法的“去法化”
　　新行政法的一个典型特征就是“去法化”。KEIthWerhan在《行政法的“去法化”》一文里，清晰地阐明了行政法学外接管制带来的颠覆性结果—“几乎所有改革努力，都一定程度上危及了法治的价值，动摇了传统的行政法模型。”“行政过程中司法角色的削弱，是去法化的一个中心特征。”[46]行政国家的神话正在动摇“法”的概念体系，使普通法的“法”概念有解体之虞。[47]美国的行政法学曾经沿着普通法的进路在运转，传统行政法的核心就是防止行政强制权力对于私方当事人的非法或者专横地行使。但是，今天的美国行政法已经发展出了四种模式：（1）侵权行为法。以法院为核心的对高权行政行为的合法性及其自由裁量权的审查。（2）裁决性听证。对高权行政行为的决定做出不仅贯彻了正当程序原则，而且渗透了个人因素。（3）管制分析的管理模式。鉴于行政规章的制定和实施已经成为行政治理的常规手段，因此对其成本效益分析和量化风险评估成为一个极其重要的政策分析的新工具。（4）利益代表模式。实际就是私方当事人或者公众对行政过程的参与和影响。[48]这种模式逐渐改变了传统的“控制与命令”模式，贯彻了行政民主，防止了民主欠缺（deficit），使决策朝着契约化的方向发展。  论文代写 http://
　　美国在20世纪80年代末提出了“新行政法”一说，将公共政策和公共选择理论、分析方法引入福利国家和行政法领域，极力跳出“法院为中心的范式”（court-centeredparadigm）。[49]新行政法的目标就是迈向更加“实体化和治理取向的（moresub-stantiveandgovernance-oriented）”行政法。[50]而作为新行政法之理论背景支撑的“新公法学派（NewPublicLawScholarship）”的基本主张，实质上是20世纪50年代以来的“法律过程论一程序主义（le-galprocess-procedurlism）”的重要知识创新，从普通法形式主义（1890—1910）、法律现实主义（1920-1930），再到法律过程（1940-1950），其整体脉络就是“从普通法形式主义到法律过程（fromcommonlawformalismtolegalprocess）”，政府管制的理论和制度也起源于“法律过程”论。[51]
　　美国行政法在普通法的路径下，从传统的司法审查模式切入到政府管制和行政民主，极力回应着现实的民生需要。也许，行政诉讼制度并不健全的中国，直接切入行政过程本身是一条可取之路。新行政法应该面向现实中的规则、过程、事件和人物，它首先是一个描述的行政法，其次是要正视我国司法审查的弱点，在呼唤违宪审查和行政诉讼改革却无法达到满意效果的情形下，新行政法还应该是一个建设型的行政法，避免过浓、过度的批判甚至破坏性色彩，而应直接关注和研究那些属于现象的行政问题，不再像概念行政法学那样沉浸在自身知识体系的完善之中。政府管制扩张是一个不可动摇的现代行政法现象，这也意味着行政功能的不断扩张和行政愈发复杂化、多样化，概念行政法学能否容纳行政立法和决策、管制民主、新财产等问题，值得反思。  代写论文 http://
　　行政法学100余年的努力，就是建立一个富有逻辑的、范畴位阶清晰的概念体系和法典体系，以此推动法治国家和法治政府对人权的保障。行政法学是逻辑的产物，如果德国法学家迈耶不运用逻辑方法从繁杂的经验现象中分析法的一般范畴，就无法创建出区别于行政学的行政法。[52]也正是迈耶、织田万、美浓部达吉、白鹏飞、范扬、林纪东等人，使得中国的行政法学步入正轨。今天，我们需要摆脱概念法学的某些形式主义，建立更加人世的思考方式。中国行政法学在走过30年的社会重建与法制变革之后，也到了调整视野、重新认识“行政的本质”及行政法学的知识论和方法论的时候了。
　　三、中国部门行政法学：寻找丢失的草帽当奥托·迈耶、拉班德所代表的实证主义的、纯粹主义的行政法学进一步向前发展时，他们进一步地排除了一切目的论的政治学、社会学和哲学的思考，使行政法学一变而为内容空虚之形式科学。凡关于规范意义的内容及其与时代思想的关系，都故意回避予以说明，使行政法学日趋形式化、内容窄化。于是，与纯粹行政法学相对的“综合法学的行政法学”在迈耶时代就开始出现，“形式主义过于横溢”的纯粹行政法学被予以反思，如日本美浓部达吉在20世纪30年代就开始对纯粹法学狂热的拥护进行反思。“综合法学的行政法学”关注“现实之法生活”，在行政法学总论之外开始注视和重视“行政法各论”，并指出“殊不知行政法学各论实为无限之沃野；而使其日臻风饶者，殆即综合的研究方法。”[53]行政法的学术史表明，20世纪初建立起来的行政法学，同时在两条腿走路，行政法学并未完全局限于纯粹实证主义的概念法学，并未排除一切目的论的社会论的考察。这一特征，我们可以从日本横跨一个世纪的“行政法各论”研究中观察出来。例如，羽田智正1904年中文版的《日本行政法法理图解》第三篇各论第一章至五章分别是：外务行政、军事行政（兵役、征兵）、财务行政（资产、租费、 会计 ）、内务行政（人事户籍、警察、卫生、 经济 、商 工业 、 交通 、、邮政）、教化（即教育）、司法行政。[54]清水澄1905年中文版的《行政法各论》共五编，分别是：财务行政（国库、收入、支出、出纳官吏、金库、特别会计、会计监督、国有资产）、司法行政（公证、辩护士、监狱）、军务行政（财产负担、兵役）、内务行政（警察、卫生行政、宗教行政、土木行政、救贫行政、教育行政、农工商行政、递信行政）、外务行政。[55]室井力1995年中文版的《日本现代行政法》第五编“主要行政领域—现代行政与国民生活”，包括：警察及防卫、医事卫生行政、公共设施及生活环境的改善、教育行政、社会保障及劳动保护、经济行政、财政，等等。[56]  论文网 http://

　　（一）如何复建部门行政法学
　　政府管制之下的新行政法突出学术研究对社会的直接功能性，从知识体系上看，这个问题在我国主要表现为对部门行政法的关注和研究。从1978-2008年这30年来的行政法学变迁轨迹上看，通过行政法总论的教科书式灌输，我国概念行政法的大方向发展基本确立，而渗透在部门行政法学中的政府管制内容研究却被淡化和忽略了。改革之初，我国行政法学非常重视部门行政法的研究。在1989年以前，我国行政法教科书一直将“部门行政法”作为学科体系的重要组成部分。譬如1983年出版的《行政法概要》中“分论”部分包括军事行政管理、外事行政管理、民政行政管理、公安行政管理、司法行政管理、国民经济的行政管理、教科文卫体的行政管理等。[57]皮纯协1988年8月主编的《中国行政法教程》中“部门行政法纵论”部分包括人事行政法、公安行政法、军事行政法、外交行政法、民政行政法、司法行政法、经济行政法、外贸外汇海关行政法、教育行政法、科技行政法、文化行政法、卫生行政法、 体育 行政法。[58]之所以如此，是因为苏联行政法教科书仍然是当时我国行政法学的基本模板，譬如马诺辛等编著的《苏维埃行政法》只保留了大陆法系中少量“行政法律关系”的内容，其余部分都是凸现行政管理内容，其分则部分包括国民经济管理、社会文化建设管理、行政政治活动方面的管理、对外关系方面的管理、跨部门协调方面的管理五大部分。[59]   
　　因为学科体系建设的考虑，部门行政法学在20世纪80年代末开始受到削弱，偏重于行政法总论。但是，“加强部门行政法学、行政法学的分支学科以及行政法与其他学科的交叉或边缘学科的研究”的呼声从未停止过。[60]进入21世纪，我国逐渐将部门行政法的发展与政府管制结合起来，其创新成果主要体现在对警察行政法、教育行政法的研究，不仅分析和解决了中国特殊的行政法现象、推进了行政法治理论和制度在不同行政管制领域的应用，并且，因此丰富了对行政法基础理论和基本原则的研究，通过吸收传统行政法的方法论，将部门行政法中的问题高度抽象化、形式化，部门行政法问题通过其他范畴、原则、制度而转化为一般问题。
　　如何复建中国部门行政法学？主要的阻力是知识方面的。行政法学要重视社会实证方法，尽量能利用行政机关的档案材料、法院的案例，尽量实地收集相关的事实信息，甚至编制来自行政相对人和执法者的口述史、原生态的记录；行政法学界应该鼓励调研报告的编制和发表，避免过多地依赖新闻媒体的信息资料。
　　（二）部门行政法与政府管制的结合之路
　　传统行政法学以行政执法和司法为导向，在方法论和知识结构上是一种概念法学。考虑到现代行政的复杂性，并受美国管制法学的影响，越来越多的中国行政法学者开始关注政府管制、行政决策、行政民主等现代行政法问题，政府管制理论为现代行政法学提供了一个强有力的分析工具，有助于革新传统行政法的概念架构和学理体系，建立起对真实世界行政过程有解释力的现代行政法学体系。[61]管制行政法作为“行政法的新面孔”，愈发受到重视。譬如，南开大学法学院行政法学专业研究生的《部门行政法》授课内容明显与政府管制理论重合。[62]这种研究问题和授课的思路有“新行政法”的味道，部门行政法与政府管制的结合之路，尚未有其他国家学者探索过。日本出现的“行政过程论”、德国的“行政法律关系论”，[63]虽然试图以主体论、过程论及权利论作为基本架构，重新建构“新行政法学”理论体系，但仍然是在概念行政法学框架下的些微改革。  

　　（三）部门行政法仍需概念行政法学的指导
　　行政法学总论的基本脉络是：行政主体—行政行为—行政救济，侧重从概念法学的方法论角度讲授基本范畴、基本原则、基本制度以及司法审查技术。部门行政法内容庞杂，各自领域里的概念化、体系化较差，而且容易与行政法总论的讲述雷同。考虑到这些因素，笔者认为部门行政法研究应该把握五个问题：（1）了解某一部门行政法中有哪些管理职权？表现为哪些行政行为和行政手段？例如，中国人民银行的利率调整是行政手段还是经济手段？（2）部门行政法中的管理权和手段对社会生产和生活产生了怎样的影响？对公民、法人和其他组织的权利义务产生了怎样的影响？对社会发展和社会正义有何影响？例如，人力资源和社会保障部的职业资格 考试 制度是否阻碍了社会发展？（3）某一部门行政法中有哪些特殊的行政法律规范？有哪些特殊的组织结构？例如，“禁塑令”、“房地产16条”等规范性文件以及行政机关的各种行政解释，产生了哪些规范效果和成本收益？（4）部门行政法在各个行政管理领域遇到了哪些特殊问题、难题？是否可以司法审查？例如，社会保险局的独立行政主体资格；消防火灾事故认定书、派出所的行政证明、上级机关的命令和批复的可诉性；经济管制和社会管制的成本收益分析；环境保护局的强制执法权。（5）应借助部门行政法中复杂多样的行政案例，来学习和认识部门行政法中存在的问题，既丰富行政法总论，又重视行政实践的重要性。  论文网 http://
　　在部门行政法中，我们亦会看到概念法学的知识和方法的重要性。以立法为例，《立法法》确立的授权行政立法制度旨在恢复概念法学的“基础规范”理论。以司法审查为例，按照我国《行政诉讼法》第十一条的立法原意，当事人对公安机关制作的交通责任认定、伤残认定、医疗事故鉴定结论等有异议的，是不能提起行政诉讼的。[64]但是，21世纪的中国行政立法和司法审查实务已经承认了包括这些行政行为在内的、更加广泛的行政行为的可诉性。从部门行政法中梳理出来的行政法治观念（尤其是不得违反法定程序和正当程序的观念）和司法审查受案范围观念的变迁路径中，我们亦可知概念法学的既有知识和方法正在深化自己对中国行政法治和司法审查工作的指导作用，各级人民政府的“法治政府”路径和各级人民法院的案例指导制度，其实都表明新中国行政法正朝着更加“法化”的方向发展，而不是向“行政化”、“政治化”方向发展。
　　四、新行政法：方法、价值和问题域
　　（一）新行政法的方法
　　新行政法的研究材料主要是实证的材料，包括立法争议案例、管制争议案例、诉讼案例等。在政府管制背景之下，新行政法更强调横向地研究“问题”，强调关注“事务”而不是理论，强调行政法对问题的解决能力。其方法首先是描述性的、分析性的，即注重资料和问题的描述，然后借用体系化和逻辑化的方法来说明行政权的范围、手段、功能及其变化，如果描述不出行政权的功能、现状，那么新行政法的功能就丧失了。  论文代写 http://
　　我们并不担心新行政法对政府管制等功能性问题的关注，也不反对很多人士所主张的“理论联系实际”的说教。但是，我们必须记住一个历史现象：为什么概念行政法学的知识体系在几百年间被延续下来了？为什么有那么多学人在坚持这样一种看似枯燥、无用的知识论和方法论？关键在其方法论及其对宪政和司法审查的隐蔽的、间接的效果，而法官处理案件的司法审查方法其实就是概念法学的方法。时下，亦须用概念行政法学方法论和学术风格去研究复杂的政府管制问题，这是外接管制的新行政法所应坚持的品格，否则，新行政法（包括中国的部门行政法学）又会回到1895年迈耶创建现代行政法以前的轨道上，政府管制之下的新行政法也就变成了行政学、社会学，目前由一些行政法学者撰写的政府管制 论文 已经有了这种回到100年前行政学的征兆，也许他们还没有意识到。“新行政法”或“新概念行政法”的出现，首先在于对中国行政法学和行政法制现状的不满，其次在于寻找新的可行的发展道路。以中国行政法学的历史观察，在台湾那块土地坚持的概念行政法学促进了宪政和行政法治的实现，概念行政法学也在既有的知识体系和方法论上继续完善，而祖国大陆的行政法学和行政法制因为缺乏宪政和司法审查相对健全的机制，概念行政法学的功能还无法展现出来，因此以政府管制研究为特征的新行政法才会出现，但是，政府管制背景之下的新行政法要想确立自己的知识体系和解决现实问题的能力，就必须借助概念行政法学的方法论。   http://
　　（二）新行政法的价值范畴
　　探究新行政法究竟奉行什么样的价值观十分重要，因为正是这种价值观才导致它与传统行政法有了区分。以美国克林顿总统12866号行政命令（E012866）奉行的管制哲学和原则为参照系，[65]可以确定下来的新行政法的价值范畴主要是：（1）社会正义，即超越传统的个人权利，转而关注社会正义和社会安全。社会正义主要是新财产权利，社会安全主要是社会管制。（2）参与和透明，这被视为公法的核心范畴，主要是“管制民主”（regulatorydemocracy）问题。[66]（3）责任（accountability），在行政国家之下行政机关的权力越来越大，其责任是一个重大且基本的新行政法问题。（4）效率，主要是成本一收益分析中的“净收入”问题。（5）工具性。新行政法的工具性质非常显著，政府管制有旧手段和新手段之分，旧手段就是直接命令一控制模式（command-and-controlregulation），[67]新手段则是特许和准入、价格和费的控制、技术标准、强制信息披露等。