2018浅析德国行政法上的容忍制度

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　　　摘要近几十年来，非正式行政行为在德国越来越多的受到法学界的关注。这一概念也在某些时候被学术界称为非正式行政（Informelles Verwaltung）、合作行为（kooperatives Vorgehen）以及合作行政行为（kooperatives Verwaltungshandlen）、商定（Arrangement）、君子协定（Gentlenmens Agreement）、一般非正式约定（allgemEin informelle Absprache）来使用。?豍其中，容忍制度是德国行政法上非正式行政行为的一种重要表现形式。
　　关键词容忍制度 行政容忍 自由裁量权
　　作者简介：彭露莎，同济大学中德学院宪法与行政法学专业。
　　中图分类号：D9516 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-048-01
　　
　　一、容忍的定义
　　虽然许多学者都试图对行政法上的容忍给出统一的定义，但是却存在着不小的困难。迄今为止，仍没有一个在行政法上得到公认的行政容忍的定义。不 过可以肯定的是，现今德国法学界已经基本上肯定了行政容忍作为非正式行政行为的一种存在形式。根据德国联邦行政程序法（VwVfG）35条对行政行为 的定义，可将行政容忍理解为，基于行政主体的自由裁量权，当行政主体对行政相对人的违反相关行政法规的行为作出明确的允许或者默示作出许可，即可视为行政 容忍，行政容忍一旦作出，即可作为阻却行政相对人行政违法的理由。  

　　二、容忍的表现形式
　　（一）作为允许程序之前的行政容忍（Duldungvor EInleitungeines Erlaubnisvefahrens）
　　这一种类型的行政容忍是通过这样的案例产生的：
　　相关的行政机关知晓行政相对人在没有政府允许的情况下对水资源进行使用，尽管如此，却没有对相对人的行为加以干预，但同时也没有开始进行申请用水许可的程序。
　　这就是联邦行政法院在1978年2月10日做出的著名判决，在此判决中，原告在30年间一直进行着矿产的开采和加工。并且相关政府部门在长达 20年间，从水资源法的角度对这一行为并未加以干涉，同时对于原告的采矿系统也在口头上加以允许。但是，当原告向相应的政府机构申请修建为采矿系统配套而 必要的水资源设备时，却被相关机构拒绝颁发许可证并且禁止其继续从事采矿行为。
　　联邦行政法院认为，该行政机构做出的拒绝行为不符合比例原则，因为在如此长的时间内，该政府机构既没有对这一行为采取措施也没有对原告的行为做出最终的决定。
　　（二）作为和允许程序关联的行政容忍（Duldungim Zusammenhangmitdem Erlaubnisverfahren）
　　与上述行政容忍相反，这一类型的行政容忍中，对于不被允许的行为的必要的申请许可的程序已经开始。   
　　这种类型的行政容忍，主要出现在以下情况：对于相对人行为的行政许可由于被许可物（如建筑、装置）的改变或扩建，使得原有的许可证内容不能再覆盖这些内容，或者原有许可证所基于产生的法律已经失效，而根据新的法律所应当颁发的许可证又还未做出。
　　（三）与整修措施相关的行政容忍
　　对于一般的修缮行为，政府也常做出行政容忍。但在这一情况下，行政相对人做出的必须不是物品主要功用的改变。因此涉及到修缮措施的概念，即只能是对原有的被许可物品的改进和完善行为。
　　此外，还有由于障碍和紧急情况引起的行政容忍和由于改变使用目的引起的行政容忍。
　　三、行政容忍的动机
　　总的来说，行政容忍的动机或称行政容忍的目的都有一个基本的出发点即比例原则和信赖保护原则。
　　（一）比例原则
　　在德国，比例原则的建立和法治国原则是密切相关的。为了保障广泛的基本权利，比例原则对各个位阶的法律规范的任务的实现都有着重要的保障作 用。当相关的法律法规适用于具体案情时，它将立法者以及执法者很好的联接起来。同时，比例原则将个人私权与公共利益之间的平衡做出了较好的协调。?豎
　　（二）信赖保护原则
　　作为最早确立信赖保护原则的国家，信赖保护原则在德国有一套更为完善的理论体系。信赖保护原则的主要目的是建立诚信政府、维护相对人的权益。 （1）行政主体做出具体行政行为之后，未有法定事由或经法定程序不得随意撤销、废止或改变，即行政行为具有确定力；（2）对行政相对人的行政行为做出后， 事后即使发现有轻微违法或对政府不利，只要行为不是因为相对人过错所造成，亦不得撤销、废止或改变；（3）行政行为做出后，如事后发现有较严重违法情形或 可能给国家、社会公共利益造成重大损失，必须撤销或改变此种行为时，行政主体对撤销或改变此种行为给无过错的相对人造成的损失应给予补偿。?豏  论文网 http://

　　四、非正式行政行为在我国的发展现状
　　非正式行政行为这一新的行政行为模式却没有引起我国学者足够的关注。这一现象直至90年代末期才被打破,在崔卓兰教授以《试论非强制行政行为》一文,呼吁学者们将非强制行政行为作为上位概念纳入我国行政法学研究视野中之后。?豐这一概念才得到学界地广泛承认。
　　90年代开始，随着法治理念的深入，越来越多的行政机构在进行行政执法时更加注重保护相对人的权益。2010年6月，上海市政府推出了 《上海市人民政府关于进一步规范和加强行政执法工作的意见》和《上海市行政执法人员执法行为规范》两个文件，用以进一步推动柔性执法的发展。
　　五、结语
　　容忍制度乃至其他非正式行政行为无论从保护行政相对人的合法权益或是节约执法成本的角度来权衡，其存在都是合理、合法的。传统的德国行政法理论认为，行政机关在进行行政执法时，只有遵循了两大原则，才可以被认为是满足了行政行为的合法性以及合理性。
　　容忍制度从其名称本身即反应了政府作为权力的代表应对其公民抱着保护、宽容的态度，实乃法治国家追寻法治概念的本意之体现。尽管，我国现在仍无德国行政法上所谓的容忍制度，但是柔性执法的发展以及其他非正式行政行为的发展，也在一定程度上反应了在此方面的重大进步。 中国论文联盟  http://
　　
　　注释：
　　?豍 AlbrechtRandelzhofer,DieterWilke,dieDuldungalsFormflexiblenVerwaltungshandelns:dargestelltaneinemFalldesWasserrechts．Berlin．1981．
　　?豎Ingo Kraft．Der Grundsatz der Verh ltnism igkeit im deutschen Rechtsverst ndnis．LSK 2007．460391．
　　?豏袁沐祥．试论行政信赖保护原则．法制与社会．2010．1（上）．
　　?豐崔卓兰．试论非强制行政行为．吉林大学社会科学学报．1998（5）．