2018中国法学整体性理论的反思与重构

2021256

　　中国法学整体性理论的反思与重构  http://

　邓正来先生的近作《中国法学向何处去》(以下简称邓文)[1]，对中国法学研究中的现代化范式进行了尖锐的质疑，鉴于作者的学术影响力和所论问题的重大，这个问题一经提出，立即引起了激烈的反响。笔者也曾应邀发表了一些粗浅的看法。对于邓文中所涉及的诸多问题，笔者深有同感，当然也有许多不同看法。与多位参加讨论者不同，我以为，在这篇气势恢宏的长篇巨著中，作者直接或间接地多次论及的最重要、也最应该为我们所重视的、贯穿始终的问题是：必须对中国法学的整体性理论进行反思和重构。这是我们早就应该做而未能有效完成的工作。讨论中国法学向何处去，这个问题首当其冲。法学整体性理论的研究意义在于，无论我们是否支持整体性的学说，我们都必须对整体性理论表明态度，这是一切严肃的法学研究都不能回避的问题。
　　上个世纪70年代末80年代初，我国法学界对[]法的本质和概念进行了大规模的讨论。这场讨论一开始就与拨乱反正的历史背景相统一，成为中国法学界正本清源、统一认识的重大思想活动。遗憾的是，这场讨论一度中断。以至于我们未能在更早的时间，开展对整体性理论的学理层面的进一步深入反思和重构。
　　鉴于此，借着《现代法学》和正来先生提供的机会，笔者拟就上述问题展开讨论，欢迎大家批评指正!   
　　
　　一、中国法学整体性理论的非知识化
　　
　　中国法学从来都并不缺乏整体性理论，缺乏的是知识化的整体性理论。
　　中国古代法律理论，就儒家学说而言，是典型的整体性理论。最初的整体性理论大多涉及人与自然的关系问题。而在这个关系问题上，儒家是主张天人合一的，为中国古代建立了一个统一国家的大一统理论，即由一个不变的天道，整合多变的世道。例如董仲舒的天人合一理论最终归结为天子受命于天、天下受命于天子、一国则受命于君的结论。显然是为建立统一的封建制国家服务的。
　　儒家所说的天，不是宗教意义上的，而是自然意义上的，这与西方绝然不同。这也是需要我们特别高度重视的一个区别。西方早期学说中的天，例如柏拉图的理念世界，实际上也是自然意义上的，后来，则演化为宗教意义上的。从历史上看，中国思想界则没有完成这个转变。其原因就在于，中国古代的天，不是一个认识的对象，也就不是知识范围内的问题。因为，中国古人认为，人与天之间是同一的，人心与天心当然也就是一致的，人心就是天心，所以，人不能去认识天，不能作为自然的主宰者，只能崇敬天，顺应天，强调的是人对天的敬意。只有通过修身养性，提高自身道德境界，才能合乎天道，所以，中国古人向来就有为天地立心的豪言，而从无为自然立法的气魄，道理似乎就在于此；中国古代重视道德，轻视法律，与此也存在密切的关联。这种向人内心发掘美德的努力与苏格拉底、柏拉图等西方先哲做出的美德即知识的判断，存在着根本的区别。  论文代写 http://
　　马克思主义法学理论与奠基于西方知识论的法学整体性理论在思想方式上是一致的，但在我国的传播过程中也发生了非知识化的转变。马克思主义强调法律对社会物质生活条件的依赖，试图通过对人们赖以活着的物质生活条件的解释，理解整个世界及其意义与活动方式。法律作为上层建筑的组成部分，可以归结为由一定的经济基础决定的。由于经济基础和社会物质生活条件作为客观世界的存在，属于人的认识的对象范围，因而，马克思主义强调法律的客观属性，强调立法者只能发现法律，不能创造法律；决定法律的东西，论文联盟同样决定着整个世界；法律是统一的，世界也是统一的，统一在物质生活条件上。因此，真正的法律总是客观规律的真实反映，与客观规律不符的法律，不是法律，而是对非法行为的公开认可。这样一来，立法者必然承担着正确认识客观规律的知识责任，这种意义上的法学整体性理论必然建立在主体与客体、主观与客观二元分立的思想方式的基础上，是知识化的。
　　然而，中国法学在以马克思主义为指导建立了自己的整体性理论之后，却没有沿着这个思想方式继续前进。因为，按照这种思想方式，逻辑上必然要求提高认识客观世界的知识能力，并将人的认识能力问题，即所谓认识论问题，置于理论的前提位置，进行康德式的反省和批判。而事实上，我们从来没有检验过这种知识能力，甚至没有试图去检验这种能力[2]，而是不断强调让实践进行检验。这样，真理在理论上的真实性论证就被经验领域的实际验证取代；在政治上，也就以人的认识能力是有限的为借口，为一切不道德的立法开脱了责任，也为一切错误的或者不负责任的认识开脱了责任。实质上，这种做法是将马克思主义的整体性理论消解为对自然和客观世界的敬畏，也就是现代理论向古代中国思想传统的妥协。  论文代写 http://
　　现 代 法 学 葛洪义：中国法学整体性理论的反思与重构故而，笔者认为，中国法学的整体性理论是有的， 而且有很多体系化的东西，许多学者都试图给出中国法学一个整体性的建构或者解释，但从严格的知识检验的角度看，其中相当多的理论体系都是任意、随意的，其原因之一，就是没有努力将自己的学说建立在可靠的知识及知识获得的可靠方法的基础上，是非知识化的。这样，永远都不可能形成有中国气魄的整体性理论或者邓文所期待的中国法学的理想图景。
　　
　　二、中国法学整体性理论的知识难题
　　
　　建构中国法学的整体性理论，与正来先生一直强调的知识问题以及知识问题在当前面临的各种困难密切关联。这种困难当然有经验领域的政治实践与文化传统的原因，但是，首先要解决的，依然是理论上的难题。
　　从逻辑脉络上看，整体性理论一般把包括法律在内的整个世界归结为一个具有决定意义和决定能力的实体或者虚拟实体(自在之物)，作为统一人类的前提，然后依据逻辑的，也就是理性的力量予以揭示和阐明。或者可以说，实体和理性是传统整体性理论的主要支援性理据。更确切地说，由于实体的存在是需要理性来支持，在有些学者看来，理性就是实体，因此，理性就成为整体性理论的一个关键概念。西方法学历史上各种自然法学说，作为整体性法学理论最有代表性的学术思潮，构建了无数的作为现实世界实在法正当与否判断标准的实体性的自然法；作为统一人类法律这一宏大抱负的主流思潮，无一例外地，对这种自然法的论证，都是将对理性概念的重构作为方法论前提。  论文代写 http://
　　中国法学整体性理论的难题，实际上就是理性目前面临的难题。
　　理性概念在古希腊源出于Logos和nous这两个词，它们表达了理性的最初含义。我们现在所使用的理性概念是被改造过的。在古希腊，理性概念主要是指事物的存在及其显示方式，包含有在对话与交谈中去认识的意思，但总体上是一个本体论意义上的概念。而现在，它则主要是一个认识论和实践意义上的概念。在苏格拉底和柏拉图的学说中，理性不仅是达到真理的手段和途径，而且是一种人生方式。逻各斯在苏格拉底和柏拉图那里与赫拉克利特的逻各斯或阿那克萨哥拉的nous不同，不是直接显示事物的东西，而是沟通被显示的事物与使事物显示者的媒介，所以，逻各斯首先不是要超越的东西，而是使人达到真理的途径和方法；而且逻各斯是通过对话即辩证法来显示存在的真理的。亚里士多德则使理性与感性能力严格区别开来。同时，亚里士多德把人的理性划分为理论理性与实践理性，理论理性的目标是科学的原理，理论的真理；实践理性的目标则是把握伦理原理。它们共同的目标就是善，也就是存在的现实性。所以，亚里士多德的理性概念的立足点不是认识主体及其自我意识，而是存在和本体；托马斯阿奎那把理性概念变成为认识论概念。他认为，理性是一种认识本质的精神能力，但是，理性是天使具有的那种知识。人是上帝按照自己的形象塑造的生灵，所以，人也有理性。天使因为其理性本性的完满，可以不需要推理就直接洞察和把握真理，而人的本性则不完满，必须通过推理的过程，才能达到真理的知识，所以，人是一个知性的生物，只具有很少程度的理性。理性是直接、自然地把握事物，知性则是通过推理把握事物，但是理性和知性的对象是相同的，理性活动是直接地看，深入对象的内部，而知性则是人达到知识的必由之路，知性不在理性之外。对于人来说，知性使其理性的活动具有可能性，人的理性必须通过知性才起作用。托马斯的理性学说区分人的理性和神的理性，在将理性作为人的知识源泉的同时，也限制和缩小了理性的作用范围。后来的唯名论者正是由此出发从根本上怀疑人的理性可以获得本质的知识。笛卡儿最终完成了一个认识论的理性概念我思，故我在。思维主体是根据自己的理性活动确定自身的存在的，他的知识取决于他的理性能力。主观理性只有通过主体自身来为科学寻求确定的基础。(注：关于理性概念自身发展的历史，张汝伦先生有详细的论述。这里，只是根据他的介绍和分析作一归纳(张汝伦.历史与实践[M].上海：上海人民出版社，1995：269285.)。)  代写论文 http://
论文代写 http://