2018试论现阶段不宜过分提倡行政法非正式渊源的司法适用

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　　试论现阶段不宜过分提倡行政法非正式渊源的司法适用 思想汇报 http:///sixianghuibao/

　　众所周知，我国是有着深厚成文法传统的国家。就现代法律制度来说，法必有典、的传统有着台湾遗风，直宗日本，间宗德、法，形式上属于罗马法传统。因此，我国并没有在相关行政法法律中明文规定对非正式渊源的司法适用。
　　但是在实践中，行政法的非正式渊源，比如先例、法律原则被一次次体现在案件判决中。由于某些具体的判决对非正式渊源的适用，很好地协调了实定法与社会现实生活的滞差，起着诸如填补漏洞、校偏、互补甚至替代的功用，加上台湾地区和日本、德、法诸国亦有将非正式渊源纳入到各自行政法法源体系中去的成例，许多学者也鼓吹应将非正式渊源进一步适用于我国的司法实践中。
　　本文认为，是否和在怎样的程度上适用行政法的非正式渊源的答案，不应从对体例系统性的追求中，以直接的横向比较得出，而应将法律视作地方性知识，从社会生活实践和法律存活的历史土壤中得出。通过对我国社会法律实践现状的考察，我认为，现阶段不宜过分提倡行政法非正式渊源的司法适用。
　　基于非正式渊源固有的不确定属性，其适用规则具有独特的内容。无论是先例惯例、风俗习惯，还是法律原则、法律学说、法理、公共政策，和白纸黑字的法律条文比较，不仅其内容本身具有较大的弹性空间，将之应用于实践的路径也并非明晰可见。这自然可以说是非正式渊源的优点，但没有适合的补丁制度相辅助，这未尝不是它的缺点。也正是由于这个根本的、不可变的原因，我们才引申出下面的论述。   
　　第一，我国有着不同于别国的法律适用的历史传统。虽然同为成文法传统的国家，一位法国行政法学家用来描述法国行政法的明言，却明显不适用于中国。如果将中国的全部行政法条文取消，我不知道除了混乱还剩下什么。我国的政治制度决定了对旧中国法律传统的背弃，社会主义制度下的行政法是怎样的，在中国并没有先例可寻。甚至民国几十年所积累的一些传统或者惯例，也被弃之如敝；加之砸烂公检法十年浩劫的破坏，现时期所施行的行政法如果需要适用非正式渊源，比如惯例和先例，也必然是新形成的本土化的资源。
　　第二，我国的现行的正式的行政法法源，由于实施时间很短，还不足在实践中形成自己的非正式渊源。我国现行的行政法正式渊源，无论是《行政诉讼法》还是其它法律、法规，甚至《宪法》，也都不过是最近三十年间颁布施行的。实际上，细细打点一下我们的行囊，并没有多少可以炫耀的传统、惯例、先例甚至学说可用。   http://

　　第三，立法变化频繁，使得非正式渊源得以产生的基础相对薄弱。在我国现阶段，不必说行政法规朝令夕改，就连所谓的母法宪法典也如娃娃脸般喜怒无常。而且，在这样一个以变革为主色系的社会，我们的立法改变的不只是某些条文，而可能是立法精神的变革。也就是说，没有一个稳定的、可预期的行政法律平台作为基础性的推理出发点，从而在实践中衍生出可以信服的惯例、学说、习惯甚至判例。
　　第四，正式的法律条文中并没有对非正式法律渊源适用的规定。这一点导致我国没有系统的对后者的司法审查制度，在其效力等级、效力范围、适用依据等问题上没有可行的标准。
　　第五，我国学界对非正式渊源的研究还不深入，