2018行政法中“钓鱼执法”的违法性浅析

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　　行政法中钓鱼执法的违法性浅析 论文网 http://

　事件1：2009年9月8日，上海白领张晖因好心帮载自称胃痛要去医院的路人，结果却被城市交通执法大队认定为载客的"黑车"，遭扣车与罚款1万元。
　　事件2：2009年10月14日晚，司机孙中界驾驶面包车行驶在路上，一男子衣着单薄，恳求搭车，男子上车几分钟后，孙中界的车即被两辆车包围、逼停，随即被指认涉嫌"黑车"经营，回到公司后孙中界遭遇指责，他无法接受自己做好事反而被冤枉的事实，遂用菜刀切断左手小指以示清白。
　　事件的结果：上海市政府于2009年10月26日召开的常务会议透露，浦东新区将终结孙中界"钓鱼执法"案并向其公开道歉；闵行区张晖事件因为执法取证不正当，区政府也将依法撤销原处罚决定。①
　　事件中执法人员欲查处的"黑车"属于非法营运的车辆。②这两起事件掀起了全国人民对"钓鱼执法"现象的热议。
　　一、简析"钓鱼执法"
　　行政执法中的"钓鱼执法"，与刑事侦查中的"诱惑侦查"，或者叫"诱惑取证"相类似。世界各国执法机关也都使用类似的手段，比如警察扮演瘾君子向毒贩购买毒品。但"诱捕"有着严格的控制要求，第一，诱捕的对象必须是犯罪嫌疑人；第二，警方已经掌握了部分证据；第三，诱捕时的事实不作为犯罪证据。也就是说，所设之套本身不能成为违法犯罪的证据。大陆法系国家对此也有严格限制，日本法律禁止执法者为了取证，诱惑当事人产生违法意图，因为这是国家公权侵犯了当事人的人格自律权。  http://

　　在"钓鱼执法"的案件中，执法人员并非本人按照相关的规定和程序进行调查、收集证据，而是雇佣所谓的"钩子"，假装患病或者发生其他特殊情况急需用车，向私家车主寻求帮助。并且会主动付费，或者在车主拒绝时主动把钱遗留在车上以此作为车主违法的"证据"，到达目的地以后将车主及车辆当场扣留作为非法营运的证据交付行政执法人员。从法理上进行分析可知，在整个过程中，车主根本没有违法意图，在"钩子"的引诱之下，才从事了违法的活动，法律不应该惩罚这种行为。如果好心帮助别人却被冠以犯罪之名，那么将会引起社会上的道德危机。这也是我们不愿意看到的现象，"钓鱼执法"是政德摧毁道德的必然现象。
　　二、"钓鱼执法"的违法性--结合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（"五指论"原理）和行政法的基本原则进行分析
　　《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条是阐明行政诉讼一审判决的种类，其中：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。有的学者形象的称其为"五指论"，即只要符合其中之一就可以判决撤销或者部分撤销，并且属于可以判决被告重新作出具体行政行为的情形。当然如果符合其中多条，其违法性就更加不言而喻了。行政法的基本原则包括合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则、权责统一原则等等。本文中的"钓鱼执法"涉嫌违反了合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则的相关要求。下面结合"五指论"和行政法的基本原则来分析"钓鱼执法"的违法性： 论文网 http://
　　（一）"钓鱼执法"属于"五指论"中"主要证据不足"的情形，同时违反合法行政原则的基本要求
　　"五指论"中的"主要证据不足"包括"无事实根据"这一情形。"钓鱼执法"案件中，行政机关利用"钩子"假装遭到困难寻求车主帮忙进而抓住"黑车"车主属于缺乏事实根据。车主多半是私家车主，本来无心非法搭载，在"钩子"假装生病、急需就医等危机时刻才无奈搭载了"钩子"，并且也没有收取钱财的主观意图。"钩子"上车后就把钱塞到车主的车子上，借以作为车主非法搭载的"证据"，这种证据看似能够证明车主收钱的事实，但是其实质违法且不符合证据的真实性特征，不应该予以采信，所以以这种荒诞的逻辑"诱使"车主违法进而将其抓获，处罚车主并无事实根据。
　　合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。我国合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面：（1）行政机关必须遵守现行有效的法律。（2）行政机关应当依照法律授权活动。③合法行政原则要求行政机关从事执法活动必须有合法的依据，"钓鱼执法"违背合法行政的要求，是权力的滥用，法制的践踏，其中行政机关委托的对象违反了《中华人民共和国行政处罚法》第十八条的规定，行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。"钓鱼执法"中的"钩子"就是接受"委托"的个人，因此不合法。  http://
　　（二）"钓鱼执法"属于"五指论"中"违反法定程序"的情形，同时违反程序正当原则及有证在先原则的基本要求
　　"钓鱼执法"属于"五指论"中"违反法定程序"的情形，具体是违反了取证的顺序，即"先取证，后裁决"。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定： 行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条明确规定： "严重违反法定程序收集的证据材料"和"以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料"不能作为定案依据。所以可知，"钓鱼执法"得到的证明"证据"基于瑕疵不能成为处罚相对人的依据。
　　我国行政诉讼举证责任分配规则确定了一个总括性的原则即：行政机关应就具体行政行为的合法性承担举证责任。在行政诉讼程序中，行政机关应提供在行政程序中作出行政决定时拥有的相关证据：1、具体行政行为认定的事实。该事实是行政机关作出行政行为的基础要件，是行政主体作出行政行为的相关事实依据。2、享有作出该具体行政行为的法定职权。行政机关应该证明自己作出的具体行政行为属于自己的职权范围之内。3、具体行政行为所依据的规范性文件。这里的规范性文件指的是法律、行政法规、行政规章和规范性文件。4、具体行政行为的程序合法。行政机关必须证明具体行政行为是按照法定的方式、步骤、时间和顺序作出的。否则，该具体行政行为就会因为构成程序违法而被撤销。