2018对“明知“的理解和认定

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　　　中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-086-03
　　我国刑法分则第312条规定：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。①我国刑法总则第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。②
　　以上是我国刑法总则和分则关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观明知的规定。应当指出，刑法总则在犯罪故意的概念中已经明确规定明知这一构成要件，而分则条文中之所以再对明知加以规定，既不是无谓的重复，也不是再次的强调，而是因为总则中的明知与分则中的明知既相互联系又相互区别：总则中的明知是故意犯罪的一般构成要件，是对自己的行为造成危害社会的结果的明知，而分则条文312条中额明知对客体的某种特定情况的明知，是故意的特定构成要素，③事实上，特定情况下，如果没有对客体的的特定明知，也就不存在对自己的行为会造成危害社会的结果的明知，也就不存在故意犯罪。因此只有具备总则中的明知，才是总则中的明知，分则中的明知，是总则中的明知的前提。掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的明知是特定之明知，即只有行为人明知是犯罪所得及其产生的收益予以掩饰、隐瞒才构成此罪。而明知是内在的、非表露在外的，因此如何确定掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的明知是判断是否构成此罪的关键。  论文网 http://
　　一、对本罪明知之涵义界定
　　（一）事前明知、事中明知、事后明知
　　对于事中明知和事后明知，是比较好区分的。事中明知是指行为人在窝藏、转移、代购、代为销售的过程中发现是赃物，而后又继续窝藏、代为销售等的，毫无疑问是符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的明知的。事后明知是指窝藏、代为销售行为完成后才发现是赃物的，则不能认定为明知，不构成本罪。而对于事前明知，则要区分而进行判断，行为人在窝藏、转移、收购、代为销售前就明知是赃物，但是事前并未就事后窝藏、转移、代购、代为销售等掩饰、隐瞒犯罪所得而进行同谋的，构成本罪，但是在事前就事后窝藏。转移等掩饰、隐瞒赃物而达成合意的，则以共同犯罪论处，而不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
　　（二）本罪中明知是否包括间接故意
　　掩饰、隐瞒犯罪所得罪的责任形式是故意，本罪中明知是否包括间接故意的问题实际上是关于明知是否包含可能知道的争议。目前，我国刑法学界和实务界对于如何判断掩饰、隐瞒犯罪所得罪中行为人的明知主要要确知说和可能说两种观点。确知说认为，明知肯定是赃物，就是行为人根据有关事项，判断自己所窝藏、转移、代购、代为销售、掩饰、隐瞒的肯定是犯罪所得及其产生的收益，不会是其它性质的赃物，即只能是行为人对赃物的确定性认识，对赃物的不确定性认识不能认为是明知；可能说认为，行为人对赃物的明知只需认识到具有赃物的可能性，指行为人根据有关事项，认识到可能是犯罪所得及所产生的收益，但又不能充分肯定为赃物，即明知既包括行为人对赃物的确定性认识，也包括对赃物的可能性认识。④基于这个理由，可见间接故意也可以赃物犯罪。大部分学者都倾向于第二种观点，在此也支持可能说的观点，理由如下：  论文网 http://
　　首先，从理论的角度来看，我国现行刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪的责任形式是故意，我国刑法理论和立法都认为故意包括直接故意和间接故意。直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度；⑤间接故意是指明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。⑥刑法第312条并没有把间接故意排除在本罪明知之外，因此，如果对本罪的明知做严格解释，而把间接故意排除在外，则是与立法的本意相违背的。
　　其次，在司法实践中，由于犯罪嫌疑人承认知道是证明其明知最有力的证据，如果将明知限定为确知对于举证而言是不利的，大多数犯罪不仅不可能供述自己确知，相反还会制造种种不知的证据和借口。事实上本犯与赃物罪之间往往表现为心照不宣的合作，本犯往往都不会也没有必要明白地说出自己所提供之物是犯罪所得，赃物犯为逃避打击和制裁，会千方百计地编造各种他不知道是赃物的理由，坚持确知说一方面似乎脱离实际，也不利于对赃物犯罪的有效打击和惩治。另一方面，为了侦查案件，侦查人员有可能刑讯逼供。在现实生活中，经常出现这样的情形：行为人出于种种私心，在买赃物时，虽然并不确知是赃物，但根据当时的种种异常情况，都能让行为人做出判断，但由于贪图便宜，听之任之，仍将怀疑是赃物的物品买走。此种情况下，行为人是可以判断其可能是赃物而够买，掩饰隐瞒，诸如这样的情形一般应该作为掩饰、隐瞒犯罪所得罪处理。   http://
　　（三）本罪中明知是否包括应当知道
　　根据我国现行刑法第312条的规定，只有在明知是犯罪所得的赃物的情况下，才可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对于本罪中的明知是否包括应当知道，有些学者认为，明知是指行为人已经知道是赃物或者可能知道是赃物，而不包括应当知道是赃物。因为明知是一种现实的认识，而不是潜在的认识，即明知是指行为人已经知道转移、收购、销售的是赃物或者可能知道是赃物，而应当知道是一种潜在的认识，因此，明知不应当包括应当知道，否则便混淆了故意与过失。⑦如果将应当知道是赃物的情形也认定为赃物犯罪，则意味着处罚过失赃物犯罪，但我国现行刑法并没有规定过失赃物犯罪。另有学者认为，本罪中的明知包括应当知道，这是符合现行有关司法解释的规定的。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗窃案件具本应用法律的若干问题的解释》第8条的规定：窝赃、销赃罪，是指明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的行为。认定窝赃、销赃罪的明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定。1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机 总结大全 http:///html/zongjie/