2018自由主义与国际私法之意思自治的法学探讨

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　　　　在中国的哈耶克的追随者是一个很大的群体，甚至有人专门探讨过哈耶克在中国为什么会这么红①。而一个人和他的观点能够受到追捧，这需要天时、地利、人和这方面缺一不可的做工。天时在于中国的八十年代正是改革开放的八十年代，开放所需要的就是这种自由的精神，哈耶克所谓的自生自发的这种市场秩序正正适应着一个开放的市场的需要，大量的学者介绍哈耶克，翻译哈耶克的作品；地利在于中国这片土地上长期积压着大量的不满亟待发泄，哈耶克对社会主义的抨击也是正是很多人想表达却没法表达的情绪。也许可以这样说，人们追捧的哈耶克其实是他们内心深处那个被掩埋的自己；最后是人和，不得不感谢那些把哈耶克介绍给中国的学者们，邓正来、刘军宁、秋风、冯克利等等一系列的学者们给了哈耶克无数头衔，这些头衔或褒或贬，但是无论如何，大部分的中国人都是通过他们了解到哈耶克的思想并从此追随。这些学者中不得不提到邓正来先生，读过的哈耶克的作品基本全部出自邓先生之手，作为一个外行人我无法评论邓先生的翻译水平，然而不得不说，哈耶克本就艰涩的文风不是一般的学者可以轻易翻译并且让读者能够读懂的。邓先生虽离开了我们，但是他带给我们的哈耶克之精神任然会影响更多的中国人。  代写论文 http://
　　一、自由主义初探
　　弗里徳利希？冯？哈耶克是位出生在奥地利却长期生活在英、美两国的经济学家，曾经在1974的与孟徳尔共同获得诺贝尔经济学奖。自上世纪80年代中期开始哈耶克的学说逐渐在中国大陆传播开来，形成了蔚为大观的哈耶克研究热潮。在《我为什么不是一个保守主义者》一文中，哈耶克简明扼要的阐述了他的自由主义观。
　　（一）何为自由主义
　　在法律语境下论述自由主义，通常我们会首先论及法律与自由的关系。西塞罗语：我们成为法律的奴隶，是为了能够保有自由。这句话乃是自由主义与自然法精义之浓缩。自由主义不是孤立的个人意志，在更多数的情况下，它是多个独立的个体能够产生合意的自由意志。这种自由意志在法律道德的前提下不会受到更多的约束。它能够构建一种社会共同体，而支撑这个共同体的恰恰是来自自由主义的公民身份和公共理性等。
　　事实上，我们能够让未知事物有序化，唯一的办法就是诱导它自己产生秩序②，这样的一种秩序，虽然远不是尽善尽美，甚至经常失效.但是它和人们特意让无数成员各得其所而创造出来的任何秩序相比，却能够扩展到更大范围.这种自发秩序的大多数缺陷和失效，多是因为有人试图干涉甚至阻碍它的机制运行，或是想改进它的具体结果。③哈耶克在《致命的自负》一书中所论及的扩展秩序在我看来许是自由主义的一种结果，在自由的前提下所产生的这样一种扩展秩序，我们不能断言在这样的秩序下人人都是自由的，我们只能说，我们被上帝给予的自由是平等的，这种自由是人人都有的，但每个人对自由的运用不同才会产生不同的结果。给予一个人自由，必须平等的、无条件的给予人人，否则为特权④，正如哈耶克此话所讲，在一个没有特权或是有极少不得不有之特权之国度，才是真正自由的。  代写论文 http://
　　（二）法律是自由的OR法律应是自由的
　　不可否认的是我们都认为法律是自由的，这应该是每个法律人在内心深处所愿望的一种对法律本质的还原。但是现实生活中，我们对法律的定义却走人了另一个方向―它是统治阶级进行阶级统治的工具。既是一种工具，又何来的自由呢？于是我们不得不承认，法律应该是自由的，只是现在的这种大环境下，法律还远没有它应有的自由。在此，我们不得不关注所谓的阶级一词，无论我们是赞成人性本善还是人性本恶，有一个前提那就是人性在初始阶段都是同一的，既然如此又何来的阶级？当然了，这不是我所论及的重点。只是在自由的语境下，任何的一种划分都是令人厌恶至极的。
　　法律应是自由的，这是毋庸置疑的。我们生活在一种扩展秩序之中，然而在我们自发生成这种秩序的过程中要受到诸多的限制，政府有各种各样的禁令告诉我们什么事是不应该做的，长此以往，这种秩序必是变异的秩序。我们不能想象有一种超脱于这个秩序之外的掌权者能够制定出于一切秩序内之个体都有益的规则，然而我们却可以相信在这个秩序内存在着一种利益的临界点，这个点就是平衡一切利益的关键。而这个点不是靠权力机关去划定的，而是在各种交往中人们自发形成的。  开题报告 http:///html/lunwenzhidao/kaitibaogao/
　　因此我们可以这样总结，法律不是扩展秩序中的禁令而应该是规范。
　　（三）有商业的地方，便有美德孟德斯鸠
　　所有的人在法治下享有自由，并不要求所有的人都能拥有个人财产，而是要求许多人都能够这样做。我本人宁愿没有财产生活在一片其他许多人拥有一些财产的土地上，也不愿生活在一个全部财产集体所有，由权力机构安排其用途的地方。⑤。人们能够拥有个人财产，在这样的一种刺激下，商业的用途便凸显出来了。我们的政府可以做很少的功，让市场自己规制自己，慢慢的一种秩序就会自发生成。
　　简单的说，国际私法是调整涉外民商事关系的法律。可以说这样的法律比别的法律部门更需要自由。
　法国的法则区别说的主要代表人杜摩兰在赞成巴托鲁斯法则区别说的基础上，明确提出夫妻财产关系的应作为合同问题而非财产问题处理，同事应按照当事人默示的意思适用其最初婚后住所地的习惯法。这就包含了所谓的意思自治的思想，成为了后世合同及其他类似领域中意思自治原则的萌芽。⑥。意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则的产生适应了合同领域双方当事人之普遍需求，因此迅速成为了合同领域最重要也是最广泛接受的原则之一。正如孟氏所言，这一原则也是对这种美德的肯定。  代写论文 http://
　　二、国际私法中之意思自治
　　（一）意思自治原则在中国
　　中国的国际私法起步较晚，文革时期还经历了一段停滞期.然而尽管先天不足，在这三十几年的发展中可以说是取得了很大的进步.尤其是2010年《涉外民事法律关系适用法》的出台，让很多国际私法学者看到了理论和实务界的差距在逐步的缩小。其中我们不得不提的就是对意思自治原则的明文规定 作文 http:///zuowen/