2018论行业协会参与市场监管的法律困境与对策

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党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，激发社会组织活力，正确处理政府和社会关系，加快实施政社分开，推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用；适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项，交由社会组织承担。在进一步倡导建立大社会、小政府的时代背景下，行业自律、政社分开的提出，为新经济环境下监管体系的创建指明了方向，也为行业组织参与市场监管提出了[专业提供代写论文和论文代写的服务，欢迎光临]要求。近年来，随着政府职能的转移，行业协会通过承接政府职能和为政府服务的方式已参与到市场监管中来。行业协会参与市场监管是市场经济发展与政府角色转化的必然，是市场监管新的管理思路和管理方式，但是，由于我国正处于政府转型的过程中，行业协会的发展还不够完善，因此产生了一系列的法律问题。
　　一、行业协会参与市场监管的法律困境
　　⒈行业协会参与市场监管的主体地位缺乏法律依据。我国目前没有关于行业协会的基本法律，无法形成完整的关于行业协会的法律体系，导致行业协会参与市场监管的主体地位缺乏法律依据。首先，行业协会作为一支新的监管力量，法律法规没有明确行业协会参与市场监管的合法性地位。虽然《宪法》中关于结社自由权的规定明确了行业协会的合法性基础，但对于行业协会参与市场监管的法律地位、作用、职能等缺乏明确界定，使其开展监管活动缺乏权威性，违背了合法监管原则。政府在强调职能转移的同时对于行业协会参与市场监管没有立法先行的保障，使监管工作难以开展。其次，将行业协会与其它社会组织进行混同规定和管理，忽略了行业协会在市场中的独立地位，而更多的是程序性规定，没有赋予行业协会实际的监管权力。国务院1998年颁布的《社会团体登记管理条例》是我国目前规范行业协会的主要法规，其中只规定了我国行业协会登记管理和监督职能，没有明确行业协会参与市场监管的具体权力。而相关法律中对行业协会的部分规定，如《律师法》、《注册会计师法》、《体育法》、《证券法》中专章对各自行业协会的性质、地位、章程、会员加入、具体职责等作了规定，但这些法律不是以调整行业协会社会关系为主，也没有强调行业协会参与市场监管的合法性地位。第三，地区间立法不平衡。各地对于行业协会承接政府职能进行市场监管的规定不统一一。我国大多数省、市、自治区都制定了有关行业协会的地方性法规。如《上海市促进行业协会发展规定》、《无锡市促进行业协会发展条例》、《深圳经济特区行业协会条例》等都对行业协会的权利义务作出了实体性规定。[1]但是，这种分散立法的现象导致行业协会跨地区进行市场监管难以协调，无法进行统一的监管，而跨地区企业接受行业协会的监管状况不一，也影响了监管效率。
　　⒉政社不分问题突出，行业协会参与市场监管缺乏独立性。经济的发展与政府角色的逐步转变使得行业协会得到了一定的发展，但我国大部分行业协会是随着政府机构改革和专业部门的撤销设立的，自上而下形成的行业协会与政府行业主管部门之间存在相当密切的关系，协会主要依靠政府行政命令开展工作，主管部门实际控制了转移给行业协会的职能。[2]自下而上形成的行业协会的职位多由政府部门的领导干部兼任，行业协会的定位变得非常模糊，政社不分问题十分突出。2013年1月，曾是深圳市物管协会员工的深圳市民戴小明以行政不作为把民间组织管理局告上了法庭，其诉讼理由是：国土局的退休副局长李某担任物管协会会长，违反了深圳市关于退休公务人员退出行业协会的有关规定，而民管局作为管理部门没有履行其监管职责。虽然深圳市对于公务人员兼职行业协会高管的问题已经开始进行规范，但国家公务人员在行业协会兼职的现象在我国仍然十分常见。退休公务人员担任行业协会领导职务，易把行政管理职能与行业协会的职能联系到一起，将政府的管理思路、方法、要求和目的等灌输到行业协会日常事务的运行之中，使行业协会功能的发挥无法摆脱政府的任意干预，政社不分问题在短期内无法得到有效解决。法律赋予政府部门管理社团内部事务的权利阻碍了行业协会独立地参与市场监管，这就带来如下问题：第一，行业协会参与市场监管应该是独立于政府部门的监管，行业协会在参与市场监管的过程中仍然过度依附于政府部门和政府部门操控行业协会的现象，实际上没有改变我国现在监管权力集中于政府的现状，使得行业协会没有独立的监管权限，行业协会参与市场监管名存实亡。第二，由于行业协会与政府部门监管对象与监管范畴不明确，影响行业协会监管功能的发挥，容易造成监管越权、缺位、错位或者出现监管真空。第三，政社不分使得政府部门与行业协会在进行市场监管时难以形成制衡关系，无法真正实际地承接政府职能。当政府部门在市场监管中出现监管失当、相互推诿等情形时，行业协会无法通过向上级主管部门反映情况，协调监管工作。
　　⒊行业协会自身发展不完善，监管能力不足。我国行业协会的发展缺乏良好的内部环境，职能定位不明确、组织机构不健全、服务功能不到位，这些都抑制了行业协会的发展。同时，行业协会为了行业利益或者自身利益损害公共利益的现象时有发生，无法充分发挥行业协会作为政府与企业的桥梁与纽带作用。行业协会监管能力不足主要表现在：第一，行业协会自治处于起步阶段，自身建设有待完善。大多数的行业协会缺乏健全、有效、公正的运作制度及有威信的领导人、行业专家，缺乏有效率的管理团队，无法在企业评估、资质审定、指导行业企业方面发挥作用，参加复杂而又具有挑战性的市场监管活动还相当困难。[3]审慎监管原则是市场监管法的宗旨和要求，行业协会自身发展的不完善使其无法有效承接政府职能的转移，在参与市场监管的过程中，对于专业性的监管和连贯性或前瞻的问题难以掌握。第二，行业协会较少参与市场监管活动，缺乏公信力。我国行业协会行业覆盖率较低，企业参与行业协会的积极性不高，加之行业协会的政府依附性较强，行业协会作为二政府的角色已深入人心，企业、公众对于行业协会没有信任意识。此外，由于行业协会没有处罚权，对于企业的不法行为除了进行罚款、名誉惩罚等之外无法进行其它实质性的惩