2018行政垄断的行政法规制问题探究

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行政垄断的行政法规制问题探究
一、我国法律对行政垄断的界定
　　我国现行法律对行政垄断有了明确的规定。《反不正当竞争法》第7条规定：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。2007年，《反垄断法》对该问题进行了专章规定，在前述规定的基础上将被授权的具有管理公共事务职能的组织纳入行政垄断的主体，并细化了行政垄断的表现形态。于是，法学界根据现行法律，将行政垄断的概念界定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。
　　依照前述概念，行政垄断具备如下三个特征：第一，该行为必须是行政主体所为；第二，该行为是对行政权力的滥用；第三，该行为是行政权力对市场竞争的强制介入。从行为主体是享有行政权力的主体来看，行政垄断首先是一种行政行为。从行为方式是对权力的滥用来看，行政垄断必然是一种违法行为。再有，行为的后果是行政权力过分介入经济运行，排除、限制了市场竞争，因此行政垄断又具有经济性。于是，行政垄断的性质可以概括描述为是一种具有经济性的违法行政行为。
　　在《反垄断法》颁布之前，我国已有多部法律以及行政法规、规章对行政垄断行为的表现形式进行了描述和列举。该法出台后，将行政垄断的表现形式进行了更全面的列举。笔者根据行政垄断的行政行为性质，将条文描述的行为方式划分为抽象行政垄断行为与具体行政垄断行为两类。抽象行政垄断行为是指行政主体针对不特定市场主体制定的限制、排除竞争的行为。它具有普遍约束力。《反垄断法》第34条限制行政主体滥用权力设定歧视性资质要求、评审标准排斥或限制外地经营者参加本地的招标投标活动；第37条则明确指出：行政机关不得滥用行政权力，指定含有排除、限制竞争内容的规定。具体行政垄断行为是指行政主体过度介入市场主体的经济活动，限制或排除了其公平竞争权利的直接行为。《反垄断法》第32条关于行政主体限定商品购买的规定、第33条关于行政主体妨碍商品在地区间自由流通的规定、第35条关于行政主体强制经营者从事该法规定的垄断行为的规定等，皆属此类。
　　法条固然无法罗列所有行政垄断行为，对于条文未明确规定的形式不应当认为其不是该类行为。对某一行为是否是行政垄断应当通过现有条文对该行为方式的概括性规定进行界定。
　　二、我国行政垄断产生与存在的原因
　　行政垄断是我国计划经济时期的产物。新中国建国初期，为迅速恢复和发展经济、巩固新政府在国家的地位，我国仿照了苏联的计划经济体制。在该体制下，国家和政府被赋予了强大的经济职权，包揽了管理国家经济的所有事务。在很长的一段时间里，计划经济得到顺利运转，并且取得了较好的成绩。进入20世纪70年代以后，由于社会的发展和人民日益增长的物质文化需求的矛盾日益突出，落后的生产力不足以满足人民的需求，我国的经济增长日趋减缓。到了70年代末，经济增长竟趋于停滞：1979年国家财政收支出现了170.67亿元的巨额赤字。面对巨大的财政赤字，国家和政府为了突破现状，谋求经济新的增长，开始创新和改革经济体制，引入并开放市场。然而，经济体制的转轨是一个漫长而复杂的过程，有限的资源在开放的市场会产生分配的难题。开放市场后，各类企业、团体和其他组织如饥似渴去占据市场资源，政府这个特殊的主体要从掌握所有市场资源的一把手退居幕后变为只保留必要干预的守夜人，这种角色转换显然无法在短时间内达成。于是，传统的政府统治思想伴随着行政权力的扩张本性，使得权力的享有者不时希望通过行政手段在竞争中占据上风；部分竞争者也愿意凭借权力获取更多市场资源。行政垄断就在这种体制转轨中逐渐孕育成型。
　　行政垄断产生之后留存至今，并且可能长时间存在于我国，这是由多方面原因造成的。
　　（一）这是我国渐进式体制转轨模式的附带品，地方财权易放难收
　　经济体制的转轨分为激进式转轨与渐进式转轨。激进式转轨，是在改革之初便通过立法、行政和司法手段彻底消灭行政垄断，一国的经济体制改革与行政垄断的消灭几乎是同时的。与之相对的，我国渐进式转轨的情况下，行政垄断生存的温床从未被移走。1976年，中央政府实行了收支挂钩，总额分成，一年一变的财政管理体制；1978年，部分省市试行了增收分成办法；1980年，在经济体制改革中中央政府又进一步下放财权并按照经济管理体制规定的隶属关系，明确划分中央财政和地方财政的收支范围，实行划分收支，分级包干，五年不变的财政管理体制。中央与地区包干的财政制度虽然调动了地区财政管理的灵活性，在一定程度上改善了我国经济状况，但造成了产业的重复建设，也给了行政垄断生存的缝隙和土壤。各政府出于增加本地财政收入，保证本地人民就业，繁荣本地社会经济的地方利益保护思想，滥用职权，通过限制交通、调节价格、设置审批关卡等手段限制甚至排除外地商品流入，隔断地区之间的市场交流。
　　（二）这是行政权扩张的天性与人类自利的本性结合作用的结果
　　扩张性是所有权力的本质属性，但是行政权具有立法权、司法权所无法比拟的扩张性。公民从摇篮到坟墓的一切活动都可能与行政权发生关系的说法，就是行政权这种扩张性的极好证明。同时，维护自身利益，追求自身财产的增加是人之本性。如波斯纳有句名言，在他们一切涉及选择的活动中（除了那些受精神变态或者其他由于滥用毒品和酒精而产生类似的精神错乱影响的活动外），一切人（只有很小的孩子和智力有非常大障碍的人是例外）总是理性地使他们的满足得以最大化。也就是说，人们具有自身利益最大化的趋向性。当人的这种本性遇见行政权力，就好比意旨有了实施者，行政垄断就得以不断享有养分而肆意生长。这种人性与行政权扩张性结合的动机可以细化为地方利益保护、部门利益保护、企业社团利益保护、甚至个人私利保护。地方利益如前文所叙，于此不再赘述。部门利益的保护一般是政府机关考虑到紧缩的行政经费与不断超编的公务员人事不相匹配，部门财政不足以满足大量人力的福利，而这种福利的紧缩会反向导致工作效率的降低，影响部门政绩。企业社团追求自身利益是市场主体参与竞争最初的意图。在行政垄断的情况下，这种动机通常是地方利益、部门利益的关联物。企业社团与政府或其所属部门达成内部协议，各取所需。个人私利的保护则是在这些机构、组织中的个别人员利用其独有的权限，中饱私囊，谋取不当之利。