2018德国行政法中的比例原则的“中国化”

8076928

德国行政法中的比例原则的中国化
　　一、比例原则的概述
　　比例原则被成为公法的帝王条款，其源于对正义的诉求。[陈新民：《德国公法学基础理论》（下册）[M]，山东人民出版社2001年版，第375页。]德国行政法鼻祖奥托麦耶将比例原则喻为行政法的皇冠原则，提出行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。 我国台湾学者陈新民认为，行政比例原则是拘束行政权力违法最为有效的原则。该原则最初来源于德国19世纪的警察法理论，经德国公法理论界与实务界的发展逐步成熟，其历史渊源可以回溯到古希腊时代的正义理念。比例原则被誉为公法领域的软化剂。它不但为现代条件下的干预行政提供了新的规范形式，而且具有普遍的适用性在行政法上，无论是制定普适性规则的行政活动还是传统的行政行为，都应当接受该项原则的规范和制约，并以此作为判断其合法性的根据。[俞佳：《国外比例原则浅谈》[J]，《群文天地》，2011年18期。]比例原则在德国的公法领域有着无可替代的作用尤其是在平衡公益与私益方面，而我国目前公共利益与私人利益之间的矛盾仍无法有效解决，如何适当利用比例原则解决中国的问题具有重要的意义。
　　二、比例原则的内涵
　　（一）德国行政法中的比例原则
　　1.符合宪法（Verfassungslegitimitaet），比例原则无论是在立法还是在司法实践中的运用，其目的与手段均应符合宪法这是最基本的原则要求。
　　2.有效性（GeEignetheitsgebot），既适当性原则，也称妥当性原则，是指行政机关所采取的手段应当能够实现其目的或是有助于其目的的实现。它强调手段与目的的客观联系，如果手段不适合于目的的达成，则不应被采用。例如，对于超速汽车的处罚，如果只是采取口头警告，或者轻微罚款的手段，则不能有效避免类似违法行为的再次发生，属于违反了适当性原则。该项原则对于行政机关不适当的手段加以限制，促使行政行为的适当与高效。
　　3.必要性原则（Frforderlichkeitsprinzip），是指在有多种手段能达成同样的行政目时，行政主体应选择采取对相对人权益损害最小的手段，也被学界称为最少侵害原则。该原则的前提为存在多个能够达成同一行政目的的手段当有且仅有一个手段可以达成目的而别无选择的时候，就不存在取舍适用的问题。行政主体在选择处罚手段时应以采取最轻为必要，这是对行政主体权力滥用的有效限制，对于公民权利保障也有积极的作用。1953年的《联邦行政执行法》第8条第2项中规定：强制方法必须与其目的保持适当比例，决定强制方法时应可能考虑当事人和公众受最少侵害。
　　4.狭义比例原则（Grundsatz derVerhaeltnismaessigkeit i.e.S.），既均衡性原则，又称法益相称性原则，其含义为，行政机关对公民法人或者其他组织的利益的损害或干预，不得超过其行政目的得以实现之后所追求的公共利益。若损害的法益超过追求目的所得到的法益，则会产生得不偿失的后果，这是应极力避免的情况。该原则即狭义上的比例原则，也是比例原则的精华所在，其思想不仅仅应用与行政法，在其他公法甚至私法领域均有着重大影响。
　　妥当性原则关注手段对目的的实现作用，必要性原则注重手段的最小负面影响，狭义比例原则是对采取该手段所欲实现的目的的价值进行考量，分别从目的取向法律后果和价值取向上规范行政权力与其行使之间的比例关系。[聂华：《各国比例原则之比较研究》[J]，《法制与经济》，2012年11期。]
　　三、比例原则的宪法基础
　　对于德国比例原则是否具有宪法规范上的基础，公法学界有所争议，主要观点有两大类： 一种是认为比例原则有宪法上的成文法根源。在德国法中，它来自《基本法》的人性尊严条款、基本权利条款等等。二是认为比例原则无须宪法上的文本基础，它来自于自然法，是一种宪法位阶的原则。[陈新民：《德国公法学基础理论》上卷[M]，法律出版社，2010年，第423-424页。]
　　有学者认为，我国弱小的司法权无法发挥其作用，只有通过宪法解释学的方式将宪法规范的精神注入到行政诉讼的实践中，才能真正发挥宪法保护权利约束公权的本来作用[翟翌：《比例原则的中国宪法规范基础新论以宪法第33条为中心》[J]，《新疆社会科学》，2012年05期。]。笔者认为，比例原则发挥作用在中国不需要宪法基础，主要原因有三点：一是对待宪法需要慎之又慎，比例原则作为国外公法之原则对于我国的影响究竟是好是坏仍无法断言，盲目适用宪法解释使其合法化还需考量。二是目前宪法仍然是处于空有其根本法之地位却无法在实践中适用的阶段，即使适用宪法或其解释确保了比例原则的法律地位，仍无法保证其顺利实施。三是比例原则其主要精髓在于平衡公共利益与个人利益，其对正义的追求可以说是共识性的，应是能得到公民认同的，它抽象于法律，因而无需被法律规定或解释。因此，比例原则的宪法基础并非必要。
　　四、比例原则的中国化
　　（一）各个领域的适用
　　1.立法领域
　　比例原则在立法中有着重要的应用作用。立法者必须计算立法成本和收益关系，平衡各方利益。这种思想不仅仅是在传统的公法立法领域比如作为其起源的警察法，对私法领域也有所影响，这意味着在立法中比例原则有着重要意义。
　　德国联邦宪法法院将基本法第3条第1款规定的平等原则解释为肆意禁止原则和比例原则，并将该原则应用到立法领域。联邦宪法法院在1972年的劳资协调计划案中对当时的破产法中优先债权的解释当时的立法并没有明确将一次性补偿金规定为优先债权。联邦宪法法院的判决中指出，规定优先债权的目的是为了平等保护所有债权人的利益，如果一次性补偿金也得到优先清偿的话，虽然保护了雇员的利益，但是将会不可比避免地对给其他债权人带来过分的负担，影响破产清算程序的顺利进行。联邦法院在本案中对优先债权的限定体现了比例原则中权衡各关系主体利益的思想，不至于使一方的权益被极端的限制，寻找对基本权利侵害最小的手段，以期达到其所追求的公平。