2018数字著作权交易法律模型论纲

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　信息技术和互联网技术的广泛运用使数字时代应运而生并影响着社会制度。技术对于法律制度同样影响深刻并相互作用。以知识产权制度为例，现有的知识产权制度已无法应对互联网技术下的价值应求和种种挑战。因此，互联网+语境下的知识产权制度的完善已经显得尤为必要。互联网不仅是物质技术的承载，更多的是一种新的共享文化，同时也改变了商业运作模式。市场在法律制度未作出回应前已经作出了实质性的变革。数字时代的著作权交易制度应验了李约瑟之谜的范式意义，在现有的技术环境下如何完善我国著作权制度是理论界和实务界共同的责任与担当。对此，笔者借用日本法学家北川善太郎的法律模型理论工具提出数字著作权交易法律模型的概念，并对数字时代著作权交易产生的一系列法律问题，在系统理论分析的基础上，构建数字著作权交易法律模型，以丰富著作权交易制度研究。　　一、数字著作权交易法律　　模型概念的提出　　（一）数字著作权交易法律模型的定义　　法律模型的概念是日本学者北川善太郎提出来的。1987年，北川先生在《模型契约法与中国的契约法》一文中提出契约模型法的构想，基于立法初衷的制度构建，为正式提出法律模型的理论设想提供了基础。1990年，北川先生发表了《关于最近之未来的法律模型》一文对法律模型的概念进行了系统的论述。文章提出了现代法的双重规范结构和现代法将是否永远是现代法的学术命题，主要是现代技术发展与后现代法之间的裂痕用立法和解释的方法加以对应。[1]讨论了模型和法律模型之间的关系，并比较自然科学与社会科学的区别，其中社会科学为理论模型。这种理论模型可分为分析框架（理论框架）类和假定（理论）类以及自然科学与社会学科跨领域复合模型。[2]来栖三郎和北川善太郎对于法律模型的论述观点不同：来栖三郎的法律模型论主要运用法律解释领域，他关注的是个案的具体问题解决；而北川善太郎的法律模型论是旨在某一类问题，从理论上构建一个规范体系，其法律模型的主要作用为立法提供参考，也可用于行政与诉讼领域。[3]我国学者杨代雄在研究电子商务法律模型时将法律模型界定为为解决某一或某一类法律问题，在进行系统的理论研究的基础上所构筑的一个理想型的法律要素体系。这里的法律要素包括了法律概念、原则、规则以及法的价值等。[4]无论哪一种观点，都讨论了技术与制度之间的回应，都是针对现代法的相关问题。笔者在杨代雄关于电子商务法律模型的界定理论研究基础上将数字著作权交易法律模型定义为：数字著作权交易法律模型是指，为了解决数字时代著作权交易所产生的法律问题，在技术理性和社会发展自由范畴内进行体系化的理论研究的基础上所构筑的一个理想型的法律要素体系。　　（二）提出数字著作权交易法律模型概念的必要性　　必要性主要体现为研究的价值。为了解决数字时代著作权交易的法律问题是否有必要进行这项工作，笔者通过考察数字著作权交易法律模型概念的理论价值与实践意义回答这个问题。　　首先，提出数字著作权交易法律模型的理论价值。著作权交易制度的研究不仅打破了固有学科的界限和部门法之间的鸿沟，学科之间的壁垒也将被打破。自边沁的法学功利主义将幸福最大化视为正义的标准。无独有偶，法律经济分析学派把人们理性的行为作为社会公正的基础，利用了效率概念，尤其是帕累托最优和卡尔多-希克斯检验。[5]利用此学术径路的还有科斯定律，考量的也是人类的正义问题。互联网时代对现有法律制度的冲击较大，尤其对于现代法以及后现代法相关问题的研究一直处于探索阶段。面对日新月异的现代科技，经济、法律等制度对知识社会进行了回应型的制度设计。就纯粹的技术对于法律制度的影响社会实践中也有回应。有学者将其归纳为知识社会中法律的回应性，主要讨论了科技与法之间的关系。在知识经济的话语背景下社会范式和结构都发生了改变，根据科学技术对于社会制度、文化、伦理等多层面的影响，社会学将科学技术改变社会的状态分为社会结构、政体和文化三个部分。[6]科学技术对于社会实践的影响被学科理论收纳并分析创新，以期对社会实践产生积极的意义。关于社会理性与科学技术对法律制度的影响体现在法律稳定性的丧失，主要以回应性特征呈现。关于回应性的法律源于伯克利观察法的维度。①这种研究径路出自于法律社会学，在固本秩序追求的同时追求法律制度的维新而非革命。这些径路都离不开马克思的物质基础与上层建筑的思维范式。除了社会学和法学的关注，法政策学也积极予以回应。国家对知识经济变革的干预导致了立法的扩张，在守法与变法之间形成了两难境地，在认识到成文法的理性和局限后，强调司法制度在以上困境中的互相制衡作用，肯定了法律移植的可行性，同时也肯定了行政权在社会变迁过程中的积极作用。日本学者田村善之构想了知识产权法政策学，其在理论上解决了市场、立法、行政、司法在决定程序上的作用分担。学说更加拓宽了知识产权领域内的市场等相关要素的分析视域。但在数字著作权交易制度的理论层面未能适当切入与深化。囿于我国知识产权法研究的固有范式，笔者尝试利用法律模型的解释工具进行学科跨界研究，重点解决数字著作权交易制度的法律规制问题。其不仅涉及法哲学的研究范畴以及技术与法的相关制度问题，也关涉到市场、政府和司法之间的有效配衡。因此，有必要运用法律模型理论对数字著作权交易问题进行系统的研究。　　其次，提出数字著作权交易法律模型概念的实践意义。当下的数字著作权交易问题的法律审视是在技术发展前提下商业模式变革之后，在法律层面继续积极当下的制度困境，加强和丰富理论研究旨在解决现实的问题。解决这些问题主要是通过立法建议和司法完善等途径来实现。在现实的问题束中表现出多方面的社会问题，譬如数字著作权交易涉及到文化产业、商业模式（新业态）、产业法、信息交易系统等问题，通过数字著作权交易法律模型的研究，有助于我国互联网经济下的文化产业发展，对于知识产权中出现的新问题的解决，如文化创意、知识产权金融服务等规范与发展均具有积极意义。数字技术快速发展、互联网技术全球化背景下，各国纷纷完善立法积极应对技术革新后的制度回应，如以美国、日本和欧盟为代表的国家或联盟组织（欧盟）通过立法和司法实践消弭技术与法之间的裂痕。日本著作权法自1984年（昭和59年）之后予以频繁修订，1984年的租赁音像制品的出租权确定，1985（昭和60年）年的保护计算机，1986年（昭和61年）对数据库进行保护，将有线放送权放入有线送信权，1989年、1991年、1992年、1994年、1996年、1997年、1999年针对数字技术进行了较高频率的著作权法修订，体现了回应法的特点。其中数字著作权交易市场实现了数字技术与著作权共生的目的。1998年美国制定了《数字著作权千年法案》以应对数字技术对法律制度的挑战，其规定的逆向工程（RE）问题与欧盟相同，都使用了互惠这个流行词。这些规定都不是简单的技术循环，更多的体现为技术、交易与著作权界位共存状况，数字技术复合对于著作权的规则产生了诸多的挑战。我国著作权对数字技术的回应以行政法规为主，并辅以司法解释和部门规章。2006年的《中华人民共和国信息网络传播权保护条例》首次以立法的形式把信息网络传播权作为著作权内容之一。之后基于数字信息技术和互联网技术为背景的信息网络传播权互联网著作权网络著作权数字著作权概念随之产生，但其核心是围绕邻接权还是著作权的类型化，立法没有统一。以上修法实践不仅体现在垄断竞争、数字新技术、版权保护和公共利益，也触及了产业发展和制度创新，是现代数字技术下的版权①危机。　　二、构筑数字著作权交易法律模型　　应遵循的基本原则　　北川先生在论述其法律模型理论构建时认为，首先要发现问题，其次是确定归着点模型，这一步是最难的。最后是要确定实现该模型的法律模型化。[7]数字著作权交易法律模型构筑应遵循系统性、开放性和协调性基本原则。　　（一）系统性原则　　系统性原则是指在研究数字著作权交易法律问题时进行系统研究，要形成完整的理论体系，并在此基础上找出所需的各种法律要素。研究需要对纷繁复杂的现实问题抽象为能够使用理论工具解决的法律问题，其本质是针对问题的深度转化迁移，通过找到问题的原点，形成法律模型系统。在成果上要体现立法系统的完善。为此应注意以下两个方面的问题：一是构筑数字著作权交易法律模型以系统化为基础。这是由研究对象所决定的。譬如数字著作权交易问题，首先是数字著作权的物化载体，现实存在，立法滞后。在传统著作权交易中无法遇到数字时代的商业模式，对于市场的要素和法律的要素界限不清。于是出现了交易过程的系统性和法律规制的系统性要求。交易过程出现了电子合同、电子交易平台、电子签名、纠纷解决、价值评估、消费者维权等问题，但这又呈现出复杂的系统问题。就交易本身来讲复杂性不高，但支持交易完成的技术系统反馈到问题束上就增加了法律规制的难度。这需要民法、诉讼法、经济法等众多部门法去解决，甚至利用经济学、社会学、管理学等知识予以解决。跨界的融合难度也构成了问题本身，如数字著作权的交易本身是电子商务问题，其权利的界定和技术立法形成了解决问题的原点。法律与技术的柔和共存模型是系统构筑数字著作权交易法律模型的基础。二是设计的数字著作权交易法律模型的法律要素具备系统性。数字著作权交易的平台和交易的促成无不以契约贯彻始终，对待市场要素与法律要素必须放置一个协调的系统中处理复杂的问题，交易的技术风险也应是考虑的要素之一。原有商法理论中的市场主体发生了悄然变化，传统的出版主体也在发生变化，既有的O2O等电子商务模式和自媒体时代的作品出现以及拷贝市场[8]的出现，这些问题都需要归纳至著作权与技术共存的法律模型才能解决。这些模型都是以组合的形式的出现，因此需要将市场要素处理为法律要素，这就需要在系统的理论范式下着手解构与重构，如何让部分要素发挥整体功能需要系统化处理。　　（二）开放性原则　　开放性原则在电子商务立法中比较集中，它和技术中立原则在技术立法中起到了积极的作用。开放性原则体现为数字技术的开放和模型结构的开放：一是技术上的开放。数字著作权交易问题是在数字著作权交易平台上完成的，其物质承载就是技术的开放。数字著作权交易法律模型也要顾及此特点，不能孤立地就技术本身进行考虑，如利用哈希函数值的加密，不断完善技术口令来促成交易的实现。数字技术的快速发展给法律制度带来的挑战不仅仅是需要不断完善立法，更重要的是法律应容纳技术的频繁更新，给技术提供更新的制度可能和包容的理念。二是结构上的开放。结构有微观层面和宏观层面。数字著作权交易是个动态的过程，具有开放性，因此在处理数字著作权交易法律模型的问题上也需要结构上的开放。因为市场要素的更新要求法律要素随之更新，在制度设计的过程中体现开放性，并且不断予以更新和完善。　　（三）协调性原则　　一是协调数字著作权交易法律模型与我国现有知识产权制度的关系。这个基本模型可以归纳为市场法律模型，我国现有的市场法律模型主要体现在公法和私法两方面。私法主要以民法为主，以合同法等市场交易秩序为调整对象。公法主要以宪法、行政法及诉讼法为主要内容。其中经济法较为特殊，它既有公法的性质又有私法的性质。在著作权交易市场和国家宏观调控之间，国家适度干预与市场自主发展间的协调应贯穿在法律模型构筑之中。在立法角度，如何协调公法与私法之间的制度统一是关键，处理好市场与法律以及政府之间的权利分配与均衡是前提。二是协调好数字著作权交易法律模型的国内外法律。数字著作权交易是在互联网平台上完成的，互联网的跨国性和无国界性成为法律模型构筑的重要考量因素。数字著作权的上位概念是知识产权交易，而知识产权交易是世界贸易的组成部分。所以，在处理数字著作权交易问题时要关注国际贸易的要素构成，主要体现在数字著作权交易的国际性。在法律模型的构建过程中必须考虑知识产权的国际交易问题，处理好国内和国外的立法关系，完善本国立法的同时应兼顾国际国内两个市场。　　三、数字著作权交易法律　　模型的基本结构　　数字著作权交易法律模型是理论分析工具，直接解决的是法律问题，最终要影响到交易秩序和市场以及文化经济的发展。因此，要从静态的视角来设计制度，对于影响制度设计的其他因素要予以统筹考虑，协调处理。针对数字著作权交易的一系列复杂问题必须静态化处理，以期实现手段与目的的统一。　　（一）数字著作权交易市场路径的法律问题　　既然交易是在市场中完成，数字著作权交易的市场又区别于传统的市场，主要体现在数字技术的支撑以数字著作权交易平台的形式。市场路径的法律问题主要体现在著作权法与合同法的复合，通过交易平台和交易规则的途径解决复合下的冲突问题。[9]构筑数字著作权交易法律模型著作权交易和数字技术之间的派生法律问题较为复杂，设计的过程要兼顾契约的自由和市场的竞争。交易的完成必须是在契约精神指引下进行的基于自愿的法律行为。交易平台的维持基本靠数据库和其他支撑技术来完成，数据库的垄断和市场化与财产权的法律保护之间出现了博弈。数据库财产权独占不利于市场与财产权利之间的均衡，应在有助于市场交易的前提下实现这一冲突的解决。北川先生认为，数字著作权交易的市场模型由两种数据库组成，即著作权市场（Copyright Market：CMR）和著作物市场（Copy Market：COM），他们之间的关系可以表述为：著作权交易市场=著作权市场+著作物市场。[10]关于著作权交易的另一路径是合意路径，这种模式一般在欧美倡导并研究使用，主要是指权利人和利用人等著作权关系人采用集中合意的方式制定规则的方法。这种模式在美国使用最多的是合理使用制度。对此制度进行总结与反思，其结果未必令人满意，但是其注意到数字技术与著作权复合的问题并尝试解决，值得学习。我国的数字著作权交易市场已经形成，但其数字技术与著作权复合的制度设计较为欠缺，我国现行《著作权法》共六十一条，其中第三章著作权许可使用和转让合同中包括著作权的许可使用、转让、出质等形式，其技术与著作权复合的法律要素并不显见。因此，加强著作权法的市场要素立法显得尤为必要。　　（二）契约法律模型　　这里的契约主要是指系统契约，其特质区别于普通契约及其形式。系统契约是基于计算机系统实现合意之可能。权利的处理和行为的发生都是借助计算机系统来完成的，对其促成的意思表示和法律行为提出了挑战，现实的意思表示要通过系统程序来表达，出现了二次转移或传达。假如系统出现错误或延迟，就将影响现实意思的表达，这些都是技术层面的问题。在法律层面，电子合同和电子签名的制度设计、数字著作权交易的商业过程等同样适用于电子商务法律构架。　　契约的法律模型构建是在传统契约法理论基础上进行的重构，因为现实的系统契约规制由原来的法律框架已不合适，譬如技术条件下的防止系统技能障碍和发生的各种侵权样态都需要新的法律模型来解决。在现实的技术条件下大量的复制行为已或为传统法律规制的复制行为。因技术的便利和条件的可能，大量的拷贝已经不成问题，但拷贝的同时出现了无限制的传播，这极大影响了权利人的财产权利。再比如：自媒体时代的作品意义也出现了新的涵义，作品的传播较以前更加的便捷、廉价、自由，也更迅速。对于著作权的集中处理系统而言，出现了侵权后如何估值显得很是麻烦。市场价值和作者的心理预期价值定然不为统一，如何利用第三方的机制进行公平客观的评估甚是重要。这种以赔偿代替制度的规制不是著作权法应然的形态，必须在技术和法律制度层面进行合理的设计。解决这一难题的就是创设实现权利的环境，也就是交易可能实现的市场（系统），这种系统不是简单的技术系统，而是通过电子合同、契约的形式反映的社会系统，其间揉加了商业模式和共享文化的成分，远比技术系统复杂。此社会系统是技术与法的共存模型，实现这一系统将会使著作权转化为具有社会性的文化财产而不是简单的著作权。如此，著作权是扩张还是变异了？这是数字时代的发展趋势，必须用加强和完善制度来反馈技术发展的需求。　　至于从系统契约法律模型构筑过程中衍生的还有著作权的限制与契约免责以及文化政策与契约之间的关系也有必要提及。著作权的限制是为了平衡社会公共利益和作者利益之间的制度设计，著作权制度原本是通过制度激励作者的创作行为，但原则下的例外对现有著作权进行了适当的限制，这种均衡贯彻著作权法制度发展的始终。我们将这种限制归纳为强制性还是任意性，随着各国的经济发展和制度设计大为不同。我们对待权利人的权利限制是强制还是任意由系统程序决定，前提是对于现实制度规定的冲突下设置共同的违约规则，对于具体的制度设计者而言并无意义，而这一切应由系统程序来决定。至于文化政策与契约之间的关系，体现了国家意志和产业发展政策的倾斜。著作权的客体为文化产品，其公共产品和私人产品的区分对于交易本身具有决定的意义。不同的视阈具有不同的价值，市场、政府与司法之间的均衡配置与权力行使，是解决著作权交易法律模型的重要考量因素。　　（三）复制行为的法律模型　　复制行为是著作权制度规制的主要对象，复制伴随着著作权制度，手抄、印刷术、数字技术都离不开复制的功能，对于复制的法律模型主要是考量复制行为的法律要素。诚如戈斯汀教授所言：著作权从一开始就是技术之子。在印刷机之前，并无任何著作权保护的必要。但是，随着活字印刷使得人人都能接触文字，并且随着王室、贵族、富人的赞助偏好被大众消费越来越集中的需求所取代，就有必要采用一套法律机制，对作者、出版者与读者之间的关系作出商业性调整。答案就是著作权。[11]自技术发展后制度予以回应，并尝试努力打破原有文化偶像的文化功能，与此同时，技术的发展对著作权的思想和理念变革提供了物质基础。在著作权的保护制度中复制权成为著作权的核心权利。[12]学者的研究也从复制权中心主义发展到接触权中心主义。从复制权到接触权的发展都是对他人利用作品的控制，体现了市场要素的资本化，[13]在市场细分的结果下对他人利用作品的控制方式愈加变细。在数字时代，人们通过计算机、智能手机等终端服务器大量接触到作品。各国通过反规避条款和向公众传播权来控制作品的体验，把这一体系称之为接触权体系。[14]为了解决这一制度局限，有人提出了以传播权为中心构建著作权制度。[15]这一设想是为了解决对作者的激励和读者的信息自由之间的平衡。数字著作权交易法律模型构筑中的复制行为法律模型是基于复制行为复制权利传播的谱系进行，因传播权概念的运用终结了权利穷竭制度，需要在此基础上设计构建。　（四）争端解决法律模型　　数字著作权交易纠纷自关系发生而发生，纠纷源自利益的不均衡，具有可诉性的纠纷需要法律制度来解决。因数字著作权交易在类属上可归于电子商务，其纠纷解决同样适用于电子商务纠纷机制，因此主要牵涉诉讼和仲裁两种方式。诉讼主要针对电子合同的纠纷问题，依据合同的履行地来决定诉讼管辖权问题。虚拟的电子商务环境下的实体权利主张，取证、调查都围绕电子环境进行。关于合同履行地的问题在网上交易的在线服务取决于服务器。这些都需要在现有制度基础上进一步完善。还有电子票据的纠纷和国际电子合同的纠纷解决问题都将面临新挑战。数字著作权交易过程中的纠纷诉讼除了具备一般电子商务的特质以外，还具备其自身特点。电子作品当呈现为商品时供市场需求者消费购买，这种商品的文化属性和社会功能出现了一般商品不具备的特性。在立法活动中要关切作品为商品的物性。另外，在著作权集体管理组织的构架下如何主张其利益受损人的权益，现行民事诉讼法也有制度性回应，是否适用公益诉讼还有待于商榷，集体管理组织①是否作为利害关系人作为诉讼的主体而适格。对于文艺作品的创作和科学技术的创造都会产生不同的侵权样态和组织形式，科学技术的发展和娱乐业社会功能的区别，导致诉讼制度和权利界定有所不同。关于网上仲裁是除了诉讼救济之外的又一有效途径和措施，它的最大优点就是降低了争端解决的成本，在电子商务发展的实践诉求下较多的仲裁服务网站应运而生。[16]数字著作权交易作为世界贸易的组成部分其冲突法问题也是法律模型构建的重要因素，一些法律因素的联接点的确定与案件的管辖权具有关联性。　　以上所列举的四个方面的法律要素构成了数字著作权交易法律模型的基本结构。这些结构具有开放性，且随着技术和制度的复合发展其往往处于一个动态的发展过程，因此，法律模型也处于发展的过程之中，也需要不断更新和完善制度并作出及时的回应与调整。　　【参考文献】　　[1]北川善太郎，华夏，吴晓燕.不久未来的法律模型由不久未来而思考现代[J].比较法研究，2006，（01）：130-146.　　[2]（日）来栖三郎.模型与拟制《在法律上的拟制》论书稿的学习笔记法学协会一百周年纪念论文集（第一卷）[C].昭和58年，3-50.　　[3][4]杨代雄.电子商务法律模型论纲[J].法制与社会发展，2002，（03）：90-96.　　[5]（英）雷蒙德瓦克斯.法哲学：价值与事实[M].谭于生译.译林出版社，2013.65.　　[6]易继明.技术理性、社会发展与自由科技法学导论[M].北京大学出版社，2005.3.　　[7]北川善太郎.国际摩擦中的日本法（下）[M].NBL502号，1992.第42页以下.　　[8][10]（日）北川善太郎.著作权交易市场信息社会的法律基础[M].郭慧琴译.华中科技大学出版社，2011.120，127.　　[9]熊琦.网络时代著作权法与合同法的冲突与协调[J].法商研究，2008，No.12402：75-80.　　[11]（美）保罗戈斯汀.著作权之道从古登堡到数字点播机[M].金海军译.北京大学出版社，2008.22.　　[12]（美）朱莉E科恩.全球信息化经济中的著作权法[M].中信出版社，2003.329.　　[13]Peter 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