2018民生法治的三维路径考量：政策、权利与社会法治国

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　党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出了全面建设社会主义法治国家的战略构想，而法治国家当然离不开民生保障的法治建设。《决定》提出：加快保障和改善民生、推进社会治理体制创新法律制度建设。依法加强和规范公共服务，完善教育、就业、收入分配、社会保障、医疗卫生、食品安全、扶贫、慈善、社会救助和妇女儿童、老年人、残疾人合法权益保护等方面的法律法规。考察我国宪法文本以及社会主义制度所具有的人民利益至上的内涵，法治国家建设难以回避民生法治。本文梳理了改革开放以来民生保障的发展历程，力图通过借鉴德国社会法治国原则中的有益因素，为建设具有中国特色的民生法治服务。　　一、党的民生保障政策：发展　　经济与改善民生　　党的十一届三中全会以来，我国制定并实施了一系列的路线、方针和政策，实现了社会稳定，促进了经济的持续快速发展，我国的各项事业也随之发生了巨大变化，改善民生的工作相继展开。党和国家的指导方针转移到经济发展上来的直接动力来自改善民生的迫切要求。这种朴素的情怀在当时以邓小平同志为首的中央领导集体中表现得较为突出。如其所言：马克思主义认为，归根到底要发展生产力。我们太穷了，太落后了，老实说对不起人民。我们现在必须发展生产力，改善人民生活条件。[1]由此可以看出发展生产力与改善人民生活条件的直接关系：经济发展的目的便是改善民生。此结论也是接下来一系列经济政策、民生政策制定的依据。　　（一）党的政策对民生的关注：基于七份党的全会报告文本的分析　　在新时期，民生已成为执政党关注的重点，其原因主要有以下几个方面：首先，当今时代执政党凝聚民心，维护社会稳定，巩固执政地位的关键在于保障和改善民生。这是作为党的根本宗旨全心全意为人民服务的客观要求和基本内涵。其次，民生问题是关涉人民基本生活的首要问题，中国共产党作为执政党，其理应对人民的基本需要予以回应。党的阶级基础决定了其对于目前社会上存在的问题和人民群众的诉求都应当给予关切。再次，改革开放以来，市场经济迅速发展，尤其是上世纪90年代市场经济制度写入了宪法后，其即成为我国的基本经济制度，不仅激发了市场活力，也使经济获得了长足、高速的发展。然而，市场经济难以避免贫富分化、资本集中等现象，目前经济学界往往以基尼系数作为衡量一个国家贫富分化的标准。①由世界银行公布的《世界发展报告2006》的数据表明，我国居民收入分配基尼系数已经上升到0.47，如果考虑到实物收入调查的遗漏、人们怕露富的少报、非正常收入的隐瞒等而导致的收入统计资料不全，以及世界银行的调查主要记录劳动者收入等因素的话，我国现阶段收入分配基尼系数实际上已经超过0.5，[2]远远高于发达国家的水平，已接近高度不平均的警戒状态。　　有鉴于此，笔者在对十二大以来七份党的全会报告有关民生政策的内容予以梳理后认为，民生问题是自改革开放以来党所关注的重点，其表现如下：　　⒈改善民生始终贯穿于改革开放的全过程，是党的工作的重要组成部分。纵观七份党的全会报告，皆涉及有关人民生活水平或者改善民生等内容。前期主要强调人民生活水平的提高，但往往与经济发展一起作为整体而提出来，如党的十二大报告在论及工业结构调整时指出：这样就既改善了国民经济的内部比例，也改善了人民生活。随着经济发展水平的提高，改善民生作为社会建设重点内容被提出来。如党的十六大报告第四部分经济建设和经济体制改革从深化分配制度改革，健全社会保障体系和千方百计扩大就业，不断改善人民生活两方面对改善民生加以论述。其中，就业是民生之本是首次在党的全会文本中提出的关于民生的概念。而在党的十七大报告中民生则作为独立的部分加以呈现，即报告第八部分提出加快推进以民生为重点的社会建设。党的十八大报告沿用了这种专章叙述结构。　　⒉历次党的全会报告文本中有关改善民生的叙述篇幅越来越多，内容越来越具体。在篇幅上，由简单论述如党的十二大报告中所提出的作为一种语言描述，到党的十七大报告和党的十八大报告专章阐述，报告结构构成越来越丰满。内容方面由原来的作为一种经济改革的目标提出来，到作为经济体制改革与经济发展的附属内容，最后成为独立于经济发展篇章之外且与经济建设并列的五位一体之一部分的社会建设的主要内容。鉴于此发展速度及其重要程度，有学者提出，我国已经进入现代化发展新阶段民生发展时代，在这一时代，民生发展具有主导性、全面性、均衡性、制度性和参与性等新的时代特点。[3]　　（二）民生政策的实施方式　　党的民生政策是对当下民众呼声给予恰当而及时的回应，但政策出台本身并不是目的。民生政策不能仅仅停留在理念或者文本层面，其实施的程度及效果尤为值得关注。党的政策在执行过程中遇到的首要问题便是其强制力的来源。笔者按政策执行和实施的不同方式、方法，将执政党的政策落实概括为政治化实施和法律化实施两种。　　⒈政治化实施。西方研究者往往把政策与公共政策等同，以至于缩小了政策制定者的空间，如托马斯R戴伊就将公共政策定义为政府做什么，为什么这样做，会产生什么样的效果。[4]但是，直接把政策或者公共政策的制定或实施主体理解为国家、政府并不是西方研究者的统一口径。如詹姆斯安德森认为，政策是由一位或者多位参与者，为应对一个难题或者关注的问题，采取的一个有目的的行动过程。该定义把公共政策的主体扩大到一个政治体制中的当权者。[5]而我国学者一般从实质层面出发，将政策主体的范围扩大到政党，也即执政党的政策是我国公共政策必不可少的内容之一。有学者总结了我国政策变成公共政策的四条合法途径，其中第一条便是党的历次代表大会和中央全会通过的政策性文件。把党的政策尤其是民生政策纳入到公共政策视野中，利用行政过程的程序性与高效性来实现包括民生政策在内的政策便是政治化实施。　　⒉法律化实施。法律化实施的关键是处理好政策与法律的关系。党的政策，特别是党的总政策和基本政策是制定国家法律的依据。这就是政策对立法的指导作用。[6]党把保障和改善民生作为国家建设的重要工作，在此方针指导下，一系列有关民生的法律相继出台，使我国民生保障和社会建设基本做到了有法可依。改革开放以来尤其是近十年来，社会立法取得了较大进展。除了与经济发展密切相关的劳动及其相关法律完成较早外（基本完成于上世纪90年代），其他社会法领域如教育、弱势群体保护、社会保障、公益等方面的立法都在进一步完善中。　　相较于政治化实施而言，法律化实施对于政策的具体执行和完善的作用更加明显。政治化实施较注重内容的宣传和贯彻，其较为笼统，不利于实现对政策实施效果的反馈，并且往往具有临时性。而法律化实施是使政策转化为可以持续发挥作用且能具体操作的法律法规，从而使政策本身执行的意义和效果得以显现。政治化实施的弱点便是政策的执行没有相应的救济渠道，也即在政策落实过程中人为操作因素不可避免且在产生问题时缺少恰当处理问题的措施。因此，为了更好地实现保障和改善民生的目标，同时满足这一过程中的具体个人之需要，从政策向权利转化的趋势不可避免。改善与保障民生的权利诉求在宪法上则体现为实现公民的社会经济权利。　　二、权利话语体系下的民生保障　　政策的发展为保障和改善民生提供了坚实的政治基础，而政策的内容也在一定程度上划定了保障和改善民生的维度。但无论政策的政治化实施还是法律化实施都只是保障民生权益的一个方面，且其具有自身难以克服的弊端。因此，民生改善在宪法、法律层面的实施就需要依赖对公民基本权利的保障和维护。正如付子堂教授所言：民生问题从表面上看是社会问题和经济问题，但实质上首先是一个典型的权利问题。[7]有关民生的权利并非传统宪法语境中所固有，与之比较接近的权利类型是依靠国家实现的社会权。[8]由此可见，从权利层面来理解民生保障可谓大势所趋， 也是政策发展到一定阶段在法律层面的体现。与其说民生改善是由政策上升为权利，不如说民生意蕴中本已纳入了权利的基因。　　（一）民生保障的权利基因　　民生保障的权利基因深深植根于宪法精神中，主要包括以下内容：　　⒈改善民生是保障人之尊严的内在要求。德国基本法开宗明义规定：人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。人性尊严条款在德国已经成为宪法价值秩序中之根本原则，甚至，不可侵犯的人性尊严已成为价值体系之基础。[9]人性尊严业已成为基本权利之一种，其不仅具有单独的权利价值，另作为辅助性原则有补结构规范遗漏之功能。我国《宪法》第三十八条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。此处对人格尊严的理解与德国将之分别规定的人的尊严与人格权有重合之处，但我国现行宪法中的人格尊严显然有别于德国宪法的人的尊严。民生保障的实质意义便是国家履行义务，维护人作为人所具有的基本生存权利，人的尊严理念无疑是其不可回避的内容之一。　　⒉改善民生能够减少社会两极分化现象，符合社会正义的理念。 所谓社会正义，系从机会均等之角度出发，强调每个人在社会生活与经济秩序中，应享有相同之立足点，并在此基础上，随其个人能力之发挥与努力程度，而获致相当之经济上收入与社会地位。[10]民生保障中对公民受教育和最低生活保障提供的物质、权利、制度等方面的给付也即从机会均等的层面实现社会正义。这里所讲的社会正义即罗尔斯提出的正义之两个层面中第二层意义的实质正义。罗尔斯的实质正义即社会正义，即一种关于平等与公平的原则。而对平等的维护恰恰是民生保障的起点和价值依归。　　（二）保障民生权利的内容维度：社会权的立场　　自20世纪以来，承认人民应该拥有最起码的，合乎社会正义及人类尊严之生活权利，并且，以宪法层面来肯定这种权利，是人类精神文明极高度之表现。[11]陈新民教授所谓的生活权利，从国家政治生活层面看即保障和改善民生，狭义上为社会基本权利，可简称为社会权。民生保障的权利话语体系之所以基本等同于社会权的保障范围，可以从内容和价值追求层面进行考察。　　⒈从内容上讲，以改善民生为重点的社会建设可以涵盖教育、就业、收入、社会保障、医疗健康和社会管理创新等方面。其中，社会管理创新属于工具价值理性范畴，另外五项为保障民生的实质内容。而宪法上的社会权包含的内容至今仍未形成通说。西方国家有关社会基本权利内容的争论有三分法和五分法之别。采三分法者认为社会基本权利包括：工作权、社会安全（保险）权、文化教育权；五分法者认为工作权、经济参决权、生活保障权、社会保健权和社会文化发展权都属于社会基本权的一部分。[12]国内学者对于社会权的研究尤其是内容方面观点不一。其中，立足于宪法文本对于关涉社会权之条款加以归纳者较多，如林来梵认为，社会权利包括劳动权、休息权、生存权、受教育的权利、环境权等五方面；[13]郑贤君从六个方面概括社会基本权：劳动权、休息权、社会保障权、物质帮助权、受教育权、文化权等；[14]龚向和教授结合《经济、社会和文化权利国际公约》并从比较法视野出发，将社会权界定为生存权、工作权和受教育权。[15]由以上分析可见，民生改善与社会权保障的结合有其内在的一致性，且属于相互补充、相辅相成的关系场域。　　⒉从实质价值追求来看，民生改善与社会权保障的内在精神和价值取向具有一致性。保障和改善民生，首先是对人的肯定，其既体现了执政党以人为本的执政观，又符合法治理念对个人权利的保护，也是对基本权利国家义务这一宪法的核心精神的坚持。而作为基本权利之一的社会权显然需要国家履行积极义务予以保护，同时在客观上也对国家权力进行了相应的规制。　　⒊无论是改善民生还是保障社会权都是对宪法平等原则的维护。虽然改善民生是一种以国家为主导的直接对自由经济体系的干预，对个人而言有被动接受的色彩，但这是在对自由予以保护的前提下的干涉，是为保证机会平等而对个人自由的限制。归根结底，这种主动干预的行为与其说是一种权力的行使，不如将之纳入公民基本权利制约的范畴之内。所谓的被动实质上不仅是为了更好地促进主动，也是来源于已有的主动自身。
　（三）保障民生权利的实践维度：国家义务理论
　　基本权利国家义务的对应关系是从宪法学角度研究民生保障的基本范畴。民生保障在权利层面体现为宪法上的社会权。作为基本权利的主要构成，社会权的保障与国家义务的履行相对于自由权而言意义更为突出。
　　无论从技术层面还是从价值层面，保障和改善民生都对国家履行相当程度的积极义务提出了要求。民生问题涉及的财政规模之大和社会影响程度之深是现代社会除了国家以外任何组织都很难单独承担的。发端于德国的福利国家理念在世界范围内获得了长足发展，又因凯恩斯主义的盛行，致使几乎任何人都难逃国家的控制。虽然上世纪70年代福利国家出现了危机，社会福利大范围收缩，但从目前国家体制而言，保障和改善民生的重任仍只能由政府承担。
　　社会权保障的国家义务主要包括尊重、保护和给付这一递进式的三个层面。[16]国家对民生的尊重义务主要是保护个人权利派生出的不侵害和不干涉，也即国家权力应保障公民社会权自力维护。保护任务则是相对于国家以外的第三人侵犯而言的。无论是尊重义务还是保护义务，对民生保障而言都是一种消极或者半消极的维护方式。以劳动权为例，国家并无具体义务或是强制义务保障每个公民都有工作。 因此，我们不能过分强调劳动权的国家给付义务。劳动权保障中强调国家尊重和保护义务的重要性，但并不是排斥性地认可给付义务地位的下降。在社会权领域的三个层次义务中，给付义务是目前现实义务履行中的重中之重。给付义务又称为物质给付义务，其主要内容是国家提供物质性利益和与物质性利益相关的各种服务。在除了劳动权之外的其他社会权内容尤其是在社会保障权体系中，国家给付义务所彰显的功能是尊重和保护义务所不能企及的。
　　民生保障的权利立场弥补了作为单纯政策性条款的不足。从权利层面去考察民生，不仅赋予了民生保障以法律内涵，而且强调了民生的人性，使之人化；从社会权层面考量民生，则突出了公民个人的权利主动性，强调国家的责任主体地位，使保障和改善民生不再是一种国家恩赐，政府施舍，而是民生保障的必然要求。但民生改善上升为权利保障是否已经充足？权利本位弊端能否在社会权保障中避免？实难得出肯定性结论。这些问题将民生改善推到了基本权利必须保护和国家义务难以为继 的权力保障领域难以克服之二律背反的尴尬境地。[17]面对这一情形，必须重新思考民生改善和社会权保障的新方向，而法治国家建设的时代背景与以德国为代表的社会国与法治国结合的民生保障法治模式值得借鉴。
　　三、法治国家视域下的民生保障：域外
　　社会法治国之借鉴与中国实践
　　社会法治国是相对于自由法治国而言的，其最早是由德国学者彼得巴杜拉在《自由法治国与社会法治国中的行政法》的演讲中提出的。但在德国，社会法治国的渊源可以追溯至1883年俾斯麦建立的健康保险制度。现代社会法治国理念的兴起与发展离不开德国《基本法》规定的法治国与社会福利国理念。其中，德国《基本法》第二十八条第一项直接规定：各州宪法制度必须符合基本法规定的共和、民主、社会福利和法治国原则。除此之外，有关社会国的基本条款在《基本法》第二十条第一项亦有论述。在德国，社会法治国应该是结合法治国与社会国而言[18]几乎成为学术界的共识。
　　社会法治国是一种源于实践发展又在宪法文本上建立起规范性联结的制度。法治国有形式意义法治国和实质意义法治国之区分。形式意义法治国可谓：国家遵守法律（意谓法治国即法律国），[19]而较之于法治的形式意义，有学者直接将实质意义的法治国称为实质社会法治国，[20]即把社会福利之意义直接纳入实质法治之内容，但此表述有可争议之处。实质法治国与社会法治国之意义有相通之处：实质法治的意义系指以实现正义理念为内容之国家，而正义之理念当然也包括社会正义。
　　无论是相对于自由法治国而言的社会法治国，还是法治国原则自身的形式和实质的区分，它们之间所共同强调的都不再是所谓的原则与原则的争执，而是以何种理念与方式去平衡权力与权利的关系，贯通国家与社会之间业已存在的鸿沟，实现真正意义上的善治。社会法治国在上述价值理念的支配下，其内容之广泛程度无可置疑，但这并不意味着社会法治国便是法治国原则与社会国原则的简单结合，如果从合之意义出发，笔者认为整合较为合适。即社会法治国原则强调法治本身所要求的自由权理念和法律之形式合法性，也内在地为实现社会形成、社会安全、社会正义以及公共福祉发挥作用。
　　民生保障与法治中国建设之间是相辅相成之紧密关系。民生保障赋予了法治中国实质内涵和时代价值，更为重要的是作为社会主义国家，其社会之理念也使得民生保障为法治建设提供了更多的中国元素。对于民生保障来说，法治中国理念不仅为其提供了制度层面的宏观架构，也为其在当下社会面临的质疑予以回应。法治视野下民生保障可以有效避免单纯作为一种政策或权利所带来的弊端。
　　（一）法治国家建设能较好地解决民生保障的形式合法性问题
　　民生保障作为一种社会政策，其以效率较高的政治化实施方式加以落实。另外，政策的执行力度和灵活性较之法律而言更为宽松、其适应具体情况的能力较强。[21]或许正是由于这种原因，其在民生保障领域的适用空间较之于法律的范围要窄。民生保障是成熟的制度体系，其本身的变动性、风险性较小，且涉及面较广，作为一种积极权利和给付性质的行政行为，民生保障与租税正义关系密切。没有财政租税的民主商讨，民生保障与其欲实现的社会正义则会落入对法治理想的巨大背离[22]的口舌争辩之中。税收法定原则和租税正义的要求使得社会福利制度应以法的形式予以固化，以使公民对自由财产之限制有可预测性和可期待性。而这一切都归结于法治对民主的要求，也可谓民主制度对民生法治的约束。
　　（二）法治国家能够较好地处理权利本位论带来的权利真空和权利虚化问题，从实质法治角度规范权力运行出处：行政与法作者：朱军