2018律师参与刑事诉讼有关法律问题之我见

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　　目   录
一、律师在侦查阶段的诉讼地位应该明确……………………………………………1
二、律师会见在押犯罪嫌疑人时侦查机关可以派员在场的规定不妥………………2
三、律师在审查起诉阶段查阅案卷的权利不应受到限制……………………………3
四、律师的调查取证权不应受到限制 ……………………………………………… 5
五、律师在辩护过程中的人身权应该得到保障…………………………………… 7
六、国家六部委关于刑事诉讼法实施中律师参
与刑事诉讼程序中有关问题解析……………………………………………… 8
七、律师参与刑事诉讼办案规范(试行)解析……………………………………… 11
八、公安部关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定解析…………………11
九、新法对律师参与刑事诉讼的相关规定解析……………………………………12
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论文摘要; 修正后的刑事诉讼法及有关司法解释对律师参与诉讼的有关问题作出了重大改革，这些改革具有一定的民主性和科学性，但还存在一定的缺陷，主要是律师参与刑事诉讼在侦查阶段的诉讼地位应该明确，到底是辩护人还是代理人，法律未加以明确，这是我国刑事诉讼修正时的一大疏漏；律师会见在押犯罪嫌疑人时侦查机关可以派员在场的规定不妥；律师在审查起诉阶段查阅案卷的权利不应该受到限制；律师的调查取证权不应该受到限制；律师在辩护过程中的人身权应该得到保障，律师依法办案，依法取证，应该受到司法保护，不能以证人改变证言等借口来追究律师的法律责任，做法律的牺牲品，使律师不敢也不愿承办刑事案件，在辩护过程中不敢取证，不能切实有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。2004年以来制订的新法对律师和律师事务所参与刑事诉讼活动均做出了规范性规定和限制性规定，最高人民法院、最高人民检察院和司法部、公安部都正在起草一系列规范性文件，以进一步改善律师执业中存在的一系列问题，逐步使律师参与刑事诉讼的活动日趋规范和合理。
关键词：诉讼地位; 查阅案卷; 派员在场; 调查取证; 人身权
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修正后的刑事诉讼法及有关司法解释对律师参与诉讼的有关问题作了重大改革，这些改革对于加强我国刑事诉讼的民主性、科学性，提高律师辩护出庭率，提高辩护质量，切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，无疑将起着积极、重要的作用。但是，任何事物都有两面性，我们可以看到，修正后的刑事诉讼法及有关司法解释关于律师参与刑事诉讼的某些规定还存在一些缺陷，加强对这些立法过程中存在的缺陷进行研究，以使律师参与刑事诉讼的有关制度更趋完善，更趋合理就显得非常重要①。下面本人就其中的几个问题略陈己见，以供商榷。
一、律师在侦查阶段的诉讼地位应该明确
新刑事诉讼法第96条第1款规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。本人从事律师工作多年，在司法实践当中，深知律师在侦查阶段参与诉讼的艰难性，律师的地位毫无保障，律师的作用得不到体现，因为律师在侦查阶段是无权的，一切均得听从于侦查机关的安排和批准，律师的一言一行均得小心谨慎，稍有不慎，自己就会掉进去，这使得律师们在侦查阶段均采取按兵不动的策略，所起的作用微乎其微。刑事诉讼法第75条规定：犯罪嫌疑人委托的律师对于侦查机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。以上规定表明：律师在案件的侦查阶段就有权接受犯罪嫌疑人的委托参与刑事诉讼，行使法律赋予的职权。但是，律师在这一阶段处于何种诉讼地位，身份是什么，是犯罪嫌疑人的辩护人，还是代理人，法律未加以明确，也就是说，受害人能否在犯罪嫌疑人第一次讯问或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告？这不能不说是我国刑事诉讼法修正时的一大疏漏。从律师在侦查阶段履行的各项职责来看，本人认为：律师所履行的是辩护职能，身份应为犯罪嫌疑人的辩护人。赋予律师在侦查阶段以辩护人身份，即使辩护律师在侦查阶段履行为犯罪嫌疑人辩护的职责时名正言顺，又使我国刑事诉讼法的规定与联合国《关于律师作用的基本原则》相衔接。联合国《关于律师作用的基本原则》第1条规定：“一切个人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”
二、律师会见在押犯罪嫌疑人时侦查机关可以派员在场的规定不妥
新刑事诉讼法第96条第2款规定：律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。这一规定表明：律师会见在押的犯罪嫌疑人时，侦查机关有权旁听律师与犯罪嫌疑人的谈话内容，对律师会见在押犯罪嫌疑人的活动实施监督。新刑事诉讼法的这一规定，一方面表明我国新的刑事诉讼法朝着与国际潮流接轨的方向迈进了一步，但另一方面，也表明实现真正的接轨还有一定的距离。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”为了保护犯罪嫌疑人的合法权益，也为了实现与国际潮流的接轨，本人认为：对律师会见在押犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要决定派员时，所派人员应处在看得见但听不见的位置。否则的话，当犯罪嫌疑人的人身权利受到伤害，比如刑讯逼供时如何向律师诉说？律师怎会知道？又怎么会代理其申诉和控告？如果侦查机关派员在场，犯罪嫌疑人怎敢直接揭露？因此，96条第2款和第1款，严格说来，是矛盾的，是互相牵制的，在实践当中是行不通的。另外，在我们驻马店市，在律师的会见室里，全部安上了微型监视器，律师会见犯罪嫌疑人的一举一动，在监所的电脑屏幕上，可以看得一清二楚，甚至声音也可以听出来，律师的会见权大大地受到限制，本来法律规定的是，在侦查阶段，律师的会见要受到侦查机关的约束，而看守所安装的微型监视器，则适用于任何诉讼阶段的律师会见。如此一来，等于自己修定法律，在律师的头上又加了一个紧箍咒，无奈乎律师们常说：会见难，难于上青天。
三、律师在审查起诉阶段查阅案卷的权利不应受到限制
我国新刑事诉讼法第36条规定：辩护律师从人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术鉴定材料。根据有关司法解释和司法实践中人民检察院的作法来看，这里所说的“诉讼文书”是指公安机关、人民检察院制作的处理案件的一些文书，而不包括证明案件事实的物证、书证、被害人陈述、证人证言等证据材料，新刑事诉讼及有关司法解释之所以不让律师查阅全部案卷材料，是担心如果让律师查阅全部案卷材料，可能妨碍案件的侦查，不利于对举报人、证人的保护，甚至可能形成辩护人与侦查机关并行侦查、调查的情况。本人认为这种担心是多余的。首先，根据新刑事诉讼法第129条的规定：公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。按照该条的规定，公安机关侦查终结，移送人民检察院审查起诉的案件，一般情况下不会再退回补充侦查，因而一般也就不可能发生辩护律师妨碍案件的侦查问题。其次，新刑事诉讼法第49条规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、欧打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。此外，我国新刑事诉讼法第38条规定：辩护律师不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。以上规定表明，我国新刑事诉讼法已加强了对证人及其近亲属的法律保护。再次，对人民检察院自行侦查或者退回公安机关补充侦查的案件，司法机关一般重视收集的是证明犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据，与此同时，辩护律师为履行辩护职责收集的是证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，从而形成“并行调查”的情况，不仅不会妨碍人民检察院的审查起诉工作，相反它有利于人民检察院查清案件的真实情况，为其正确决定是否起诉提供事实材料。本人认为，应当允许辩护律师查阅侦查终结、移送起诉的全部案卷材料；否则，这既与我国刑事诉讼法第33条关于犯罪嫌疑人在审查起诉阶段有权委托辩护人及第35条关于辩护人的责任的规定相违背，也使律师在审查起诉阶段以辩护人的身份全面介入诉讼失去了意义。另外，本人认为，附带民事诉讼的代理律师在审查起诉阶段的查阅案卷权同样不受到任何限制。
四、律师的调查取证权不应受到限制
新刑事诉讼法第37条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。按照该条的规定，辩护律师调查取证要经证人或有关单位、个人同意，如找被害人一方的证人调查，则还需司法机关的许可。这实际上给证人、有关单位和个人对律师的调查取证提供了拒绝权，实际上也是在某种程度上否定了律师的调查取证权。新刑事诉讼法之所以对辩护律师的调查取证权加以限制，主要是考虑到侦查机关、检察机关已向证人或有关单位、个人调查过了，律师没有必要再去调查。此外，律师调查有碍于侦查机关的侦查活动的顺利进行，不利于保护证人的人身安全。本人认为，以上考虑有失偏颇。首先，侦查机关、检察机关调查过了并不意味着律师没有必要再去调查。因为，按照新刑事诉讼法的规定，律师的阅卷范围本来就受到限制，在审查起诉阶段，已能查阅本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。在审理阶段所能看到的也只是证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，何况由于侦查机关、检察机关担负的是控诉职能，决定了他们收集证据时，往往侧重于收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪和罪重的证据，而忽视了收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪和罪轻的证据。此外，按照新刑事诉讼法的规定，我国刑事审判方式是实行控辩式，它强调了控辩双方的举证及质证。辩护律师不去调查收集证据，在庭审辩护时何以举证？而没有证据的辩护更是苍白无力的辩护。其次，按新刑事诉讼法的规定，辩护律师在侦查阶段是无调查取证权的，律师的调查取证活动只能在侦查终结后的审查起诉阶段和法院审查阶段进行。因此，不存在律师调查取证妨碍侦查机关的侦查活动顺利进行的问题。再次，如前所述，我国新刑事诉讼法已加强了对证人及其近亲属的法律保护，律师的调查取证并不会妨碍对证人人身安全的保护。本人认为：应赋予律师完全的调查取证权。因为新刑事诉讼法已赋予公安、检察机关以侦查权，他们有权依法进行调查，收集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据并在庭审时加以出示，而作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护律师却没有完全的调查取证权，不仅使控辩双方失去平衡，也有碍于对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护。本人大胆认为，不论是辩护律师，还是被害人的代理律师，与侦查机关的地位是平等的，法律应当赋予他们同等的调查取证权，从事情的各个角度，把犯罪事实查清、查准，不枉不纵，以维护法律的公正性和公平性。