2018论绑架罪在司法实践中产生的分歧和存在的模糊认识

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　　目   ; 录
摘要…………………………………………………………………………………………1
论绑架罪在司法实践运用中产生的分歧和存在的模糊认识……………………………2
一、;绑架罪构成要件分析研究……………………………………………………………2
（一）有关绑架罪客观构成要件问题研究……………………………………………2
（二）有关绑架罪主观故意产生的时间问题研究……………………………………3
（三）有关绑架罪的主体问题研究……………………………………………………4
二、;绑架罪与相关犯罪形态界定…………………………………………………………5
（一）;有关绑架罪的既遂与未遂……………………………………………………5
（二）有关绑架罪的共同犯罪………………………………………………………6
（三）有关绑架罪的一罪与数罪……………………………………………………6
三、;绑架罪的司法认定……………………………………………………………………7
（一）;绑架罪与非罪的界限…………………………………………………………7
（二）;绑架罪与非法枸禁罪的区别…………………………………………………8
（三）;绑架罪与抢劫罪的界限………………………………………………………10
注释………………………………………………………………………………………11
参考文献…………………………………………………………………………………12
摘要
绑架罪是以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫、麻醉或者其他方法劫持他人作为人质的一种犯罪行为。绑架罪客观行为方面存在单一行为和复合行为两种观点。绑架的行为方式包括使用暴力、胁迫、麻醉、偷盗婴幼儿，还包括使用引诱、欺骗、以揭发隐私相要挟等其他手段。界定其他手段有两种不同的观点。将被害人劫离原处所是否是绑架行成立的要件有两种观点，在当场控制人人身自由并向第三人勒索财物案件中有两种情形。绑架罪是一种直接故意犯罪，事前有预谋，劫持人质后产生不法要求的故意有两种不同的意见。已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的，以故意杀人罪定罪处罚。绑架罪的既遂与未遂主要有三种观点：第一种是不法要求实现的观点；第二种是控制人质的观点；第三种是提出不法要求的观点。事前有预谋参与犯罪的任何一个环节和事前无预谋在劫持人质后参与犯罪过程中的构成共同犯罪。行为人在绑架过程中杀害被绑架人的适用绑架罪的加重法定刑处罚，绑架过程中杀害被绑架人的有三种情形。在绑架行为实施前杀害被绑架人的，以故意杀人罪和敲诈勒索罪数罪并罚。绑架罪没有危害后果和情节的限制，行为的动机、实施的手段、勒索的程度、勒索的内容等是决定社会危害性大的重要因素。绑架罪与非法构禁罪的区别，行为人索取高利贷、堵债等法律不预保护的债务，按非法拘禁处罪。索取直过债权数额部分较大的和以根本不存在的债权、债务关系借索债扣押、拘禁他人的，均以绑架罪论处。绑架罪与抢劫罪的区别：第一行为方式不同，第二取得财物的时间、地点不同。
关键词：绑架罪    ; 分歧   ; 认识
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我国《刑法》第二百三十九条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并没收财产。以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。该条是刑法对绑架罪的规定，所谓绑架罪是指以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫、麻醉或者其他方法劫持他人作为人质的一种犯罪行为。刑法对本罪规定比较简单，这样在理论和实践上产生一些分歧和存在一些模糊认识，给实际运用带来诸多不便，下面笔者就本罪在实际运用中所产生的分歧和存在的模糊认识谈一谈本人的观点。
一、绑架罪构成要件分析研究
（一）有关绑架罪客观构成要件问题研究
1、绑架罪的客观方面是单一行为还是复合行为？对此，理论上实践中存在对立的两种观点。第一，持单一行为观点者认为，行为人只要出于勒索财物或扣押人质的目的，并在此目的支配下实施了绑架行为，就已具备该罪的法定要件。对于绑架行为实施以后是否勒索财物的问题，只是影响刑罚轻重的一个量刑情节而已①。; 第二，持复合行为观点认为，绑架罪的客观行为是绑架行为与勒索财物或提出不法要求两个方面组成的②。笔者认为，要正确认识两种不同的观点，要从本罪是否要求以侵害第三人的自决权为要件去分析。如果认为本罪的侵害对象即包括人质，也包括第三人，则本罪是复合行为犯。如果认为本罪的侵害对象只包括人质不包括第三人，则是单一行为犯。本罪的成立以侵害第三人的自决权为要件又涉及本罪的社会危害性问题，本罪的社会危害性首先表现在侵犯了人质的人身自由权，其次，还表现在侵犯 了与人质有关的第三人的自决权上。如果本罪不要求以侵犯第三人的自决权为要件，那么在社会危害性上，就与抢劫罪难以区分。所以，本罪的犯罪对象不仅包括人质，还包括与人质有关的第三人。因此，笔者认为，绑架罪的客观方面是复合行为，即绑架行为与勒索财物或提出不法要求的行为。这是由该罪的社会危害性所决定的。
2、绑架罪的行为方式除包括使用暴力、胁迫、麻醉及偷盗婴儿的手段，是否还包括其他手段。新刑法对绑架的手段没有具体规定，目前，在理论上和实践中也没有形成一致的认识，通常采取列举法。如有的学者就认为，使用引诱、欺骗、以揭发隐私相要挟、乘被害人昏迷不知反抗而将其掳走等也是绑架罪的客观手段③。笔者认为，绑架罪的行为方式除暴力、胁迫、麻醉及偷盗婴儿之外，还包括其他手段。因为，就绑架行为来说，对其手段的界定，应紧紧把握住绑架的本质特征。绑架侵犯了人质的人身自由权，因而只要是侵犯了人质人身自由的行为都可成为绑架的手段。
对其他手段的界定时，是否要求被害人认识到自己被剥夺人身自由的事实。目前有两种不同的观点：一种观点要求被害人认识到自己被剥夺人身自由的事实；另一种观点不要求被害人认识到自己被剥夺人身自由的事实。笔者赞成第二种观点，因为某一行为是否构成犯罪，是由该行为本身而决定的，至于被害人实际是否认识到，并不影响该行为的性质。例如：甲诱骗学生乙玩游戏，使学生乙入迷对其实施控制，学生乙对其遭到控制不能回家一无所知。此间，甲电话告知学生乙的家人乙被绑架，并索要现金五万元。后甲在取钱时被公安机关抓获。该案中，虽然被害人学生乙没有认识到自己被剥夺了人身自由，但事实上其已被剥夺了人身自由。因此，甲已构成绑架罪。
3、将被害人劫离原处所是否是绑架行为成立的要件。对此问题也存有两种不同的观点。第一种观点是认为，将他人掳离原处所，才能构成绑架罪；第二种观点认为，将他人是否掳离原处所，不影响绑架罪的认定。笔者同意第二种观点，因为绑架罪侵犯的是他人的人身自由权，实质上是将被害人置于行为人的控制之下失去行动自由，无论是否将被害人劫离原处所，并不影响绑架的性质。但是在当场控制他人人身自由并向第三人勒索财物的案件中，有下列两种情形。一是行为人对人质当场实施杀害相威胁，向第三人勒索财物，这种行为是劫取财物的抢劫行为，行为人的行为非绑架罪而构成抢劫罪。二是行为人是以暴力相威协向第三人勒索财物的，即使未将人质劫离原处所，仍构成绑架罪。
（二）有关绑架罪主观故意产生的时间问题研究
绑架罪主观上是一种直接故意犯罪，绑架他人或提出非法要求的故意一般在实施绑架行为之前就已产生。对于绑架时不具有提出非法要求的故意，而在劫持人质后产生该种故意并提出不法要求的，应如何处理？笔者对此问题举例加以论述。如甲乙两家有仇，甲为了泄私愤，以欺骗的手段将乙的小孩拘禁在其家中，目的是给乙家造成恐慌。两天后，甲产生借此勒索财物的念头，电话告知乙家交10万元现金换取小孩。对于甲的行为，一种意见认为应以非法拘禁罪和敲诈勒索罪实行并罚，不构成绑架罪。另一种意见认为因其行为的性质已经发生转化，应以绑架罪论处。笔者认为应当以绑架罪直接追究甲的刑事责任。因为绑架行为是一种持续性的犯罪行为。在绑架行为没有结束的情况下，产生了勒索财物或其他不法要求的故意，并继续绑架和拘禁被害人，从主观方面看具有勒索财物或其他不法要求的故意；从客观方面看，有绑架行为和勒索或提出不法要求的行为，符合绑架罪的构成要件。因此，对于绑架罪，并不要求勒索财物或提出不法要求的故意必须产生在绑架行为之前。第一种意见将甲的行为看成是两种不同的犯罪行为，忽视了绑架行为的持续性是不可取的。因为绑架罪其实就是一种特殊的非法拘禁罪，与一般的非法拘禁不同的是绑架中的行为人除非法剥夺被害人的人身自由外，还具有勒索财物或提出不法要的行为，本案甲的行为完全符合绑架罪的构成要件，应以绑架罪定罪处罚，不应以非法拘禁罪和敲诈勒索罪并罚。
（三）有关绑架罪的主体问题研究
根据我国《刑法》第十七条的规定，绑架罪的犯罪主体是年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人。已满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为的不追究刑事责任。该条第二款又规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人，故意伤害致人重伤或死亡的，应当负刑事责任。同时《刑法》第二百三十九条规定，在绑架中，杀害被绑架人的，不另行定故意杀人罪，而作为对绑架罪适用“处死刑，并没收财产”的一个法定加重情节。但是在实践中如果出现已满14周岁不满16周岁的人在绑架他人的犯罪过程中杀害被绑架人的情况，应当如果处理？如：被告人甲（15周岁），将一小学生乙哄骗至无人居住的窑场，向乙的家人勒索现金2万元，因乙的抗争，甲在未得到乙的家人所送的现金前，将乙杀害。本案中甲以勒索金钱为目的将乙绑架杀害，其行为已构成绑架罪。对该案的认定有两种意见：第一种意见认为甲虽然构成绑架罪，但甲犯罪时已满14周岁不满16周岁，根据刑法的有关规定，不追究刑事责任，甲无罪。第二种意见认为，已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的，实质上是由绑架行为和故意杀人行为两种行为构成。根据《刑法》第十七条第二款的规定，已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人罪的，应当负刑事责任，甲应以故意杀人罪定罪处罚。
笔者认为，绑架并杀害被绑架人的，符合两个犯罪构成，实质的数罪，即绑架罪和故意杀人罪。由于《刑法》第十七条第二款未规定已满14周岁不满16周岁的人犯绑架罪应负刑事责任，因此，甲不能以绑架罪定罪处罚，但该条同时也规定，已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人罪应负刑事责任，因此应以故意杀人罪追究甲的刑事责任。绑架并杀害被绑架人的在性质上可以说比一般的杀人行为更为严重，如果不追究该行为人的刑事责任，也就相应的鼓励了行为人及潜在的犯罪人实施该种犯罪，违背了立法精神，同时以故意杀人罪追究甲的刑事责任并不违背法律规定，此外最高人民法院刑一庭审判长会议纪要也对此问题进行过讨论，认为已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害人质的，以故意杀人罪定罪处罚④。因此笔者同意第二种意见。
二、绑架罪与相关犯罪形态界定
（一）有关绑架罪的既遂与未遂
关于绑架罪的既遂与未遂，在理论和实践上主要有三种观点：第一种是不法要求实现的观点，认为本罪是结果犯，应当以实际勒索到财物或满足其他不法要求为区分既遂与未遂的标准。根据刑法理论区分既遂与未遂的唯一标准是行为人的行为是否具备法律所规定的构成要件，本罪绑架的目的是否得到实现不是构成犯罪必须的，不可缺少的，行为人即使勒索不到财物或满足不了其他不法要求的目的，仍然构成绑架罪，因此，不法要求实现的观点是不成立的。第二种是控制人质的观点，认为绑架罪是单一行为，以是否达到控制人质作为既遂的标准，因绑架罪是复合行为，所以这一观点也不能成立。第三种是提出不法要求的观点，认为绑架罪的客观方面是由绑架行为与提出不法要求行为双重行为构成的。其中提出不法要求行为是目的行为，行为人只有实施了绑架行为，同时又实施了提出不法要求的行为，本罪才能成立。笔者同意第三种观点，从刑法对绑架罪的规定来看，本罪是行为犯，在客观方面是由绑架行为与提出不法要求行为两个方面组成，该观点符合刑法理论的规定，因而是正确的。前两种观点对绑架罪的理解都是片面的，因而是不可取的。
据此，本罪的既遂和未遂都存在有两种情况。既遂的两种情况：一是行为人实施了绑架行为和提出法要求的行为后，第三人满足了行为人的不法要求，二是行为人虽然实施了绑架行为和提出了不法要求的行为，但第三人没有按照行为的意识去做，致使行为人的不法要求未得到实现。未遂的两种情况：一是在着手实施绑架行为时，由于被害人的反抗或他人救助等原因，致使绑架未得逞，行为人未能控制被害人的；二是行为人已经劫持了被绑架人，由于意志以外的原因，未来得及提出不法要求行为的。
（二）有关绑架罪的共同犯罪
绑架罪的共同犯罪在实施犯罪行为前都是有预谋的，共同策划绑架的对象、时间、地点、采用的方式等，只要事前通谋并参与了犯罪的任何一个环节，就构成共同犯罪。但对于事前无通谋，在劫持人质后，提供隐匿处所，转达勒索要求或提供其他帮助的，是单独犯罪还是共同犯罪？如被告人甲将一公司经理的儿子骗至自己家中，捆绑在地下室内。后甲把绑架该小孩 的事告知自己的同学乙，并让乙打电话通知该经理交出现金30万元。乙按照甲的要求和甲提供的电话号码给该经理打了三次电话。因该经理报案，甲乙先后被抓获。本案中，甲乙是否构成共同犯罪有不同的意见。有的认为甲将被害人绑架并置于自己的控制之下，已构成绑架罪的既遂。乙在甲犯罪既遂后参与犯罪的，不是共同犯罪。笔者认为这种观点是不正确的。因为绑架罪客观方面是由绑架行为与勒索行为两个行为构成的，在甲实施完绑架行为后，犯罪的整个过程还没有结束，乙在这时参与了勒索行为，应以共同犯罪对待，即甲、乙构成了绑架罪的共同犯罪。
（三）有关绑架罪的一罪与数罪
绑架是一种性质比较恶劣的犯罪，在犯罪的过程中常常伴随有杀人、伤害、奸淫、出卖等行为，关于这些行为的定罪量刑实践中很难把握，下面笔者仅对绑架过程中的杀人行为发表一下自己的观点。
《刑法》第二百三十九条第一款规定，绑架他人致使被绑架人死亡或杀害被绑架人的处死刑，并没收财产。根据这一规定，行为人在绑架中杀害被绑架人的，适用绑架罪的加重法定刑处罚，而不能以绑架罪和故意杀人罪实行数罪并罚。实践中，杀害被绑架人的有三种情形：一是在绑架过程中因遭到被害人的反抗而杀死被绑架人；二是绑架行为实施后勒索财物或提出其他不法要求之前杀害被绑架人；三是因勒索不成或非法要求得不到满足而杀害被绑架人。对于行为已勒索到财物或者已满足不法要求后释放人质时，为了灭口或出于其他目的杀害被绑架的，是否属于上述杀害被绑架人的情形；一种观点认为此种情形具备数个独立的犯罪构成，应数罪并罚；另一种观点认为适用《刑法》第二百三十九条的规定，以绑架罪一罪处罚。笔者赞同后一种观点，因为根据刑法理论，在绑架中杀害被绑架人的，符合独立的故意杀人罪的犯罪构成，虽然在理论上应以数罪论处，但是由于在绑架中常常伴随着被害人死亡的后果发生，而且刑法对绑架罪规定的法定刑高于故意杀人罪。这样将故意杀人作为绑架罪的加重情节有利诉讼。根据这一立法精神，对发生在犯罪既隧后或者发生在绑架过程中，杀害被绑架人的，都适用《刑法》第二百三十九条的规定。
对于行为人在绑架行为实施前就已杀害他人，后以死者为人质，谎称死者仍活着向死者亲属勒索财物的，应如何处理？是以故意杀人罪和绑架罪数罪并罚，或者是以绑架罪一罪论处，或者是以故意杀人罪和敲诈勒索罪处罚。笔者认为：绑架罪是双重行为，而在行为人将被害人杀死后勒索财物的，只有勒索行为，缺乏绑架行为，不符合绑架罪的构成要件，所以，以故意杀人罪和绑架罪数罪并罚不可取。如果以绑架罪一罪论处，因为绑架罪侵犯的主体之一是人质的人身自由权，上述案例所谓的“人质”已经死亡，其人身自由是不可能受到侵犯的，因此以绑架罪论处也是不可取的，综上，本案以故意杀人罪和敲诈勒索罪处罚是比较合适的。因为谎称人质活着而勒索财物的与诡称他人遭绑而勒索财物的以敲诈勒索所论处的情形是相同的。