2018“归个人使用”及其具体用途在挪用公款罪中的定位

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　　目   ; 录
一、当前的理论观点 ………… ………………………………………………………… 4页
1、肯定说的观点………………………………………………………………………4页
2、区别说的观点………………………………………………………………………4页
3、否定说的观点………………………………………………………………………4页
二、解释的矛盾与司法的混乱 ………… ……………………………………………… 5页
1、何为挪用公款“归个人使用”……………………………………………………5页
2、如何计算挪用公款的数额…………………………………………………………6页
三、挪用公款罪的本质 ………………………… ……………………………………… 7页
四、“归个人使用”及其具体用途引起的困惑……………………………………………9页
五、法条设置的理性思考…………………………………………………………………10页
六、余论……………………………………………………………………………………11页
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内容摘要
挪用公款“归个人使用”及其具体用途在挪用公款罪中的含义及地位问题，历来为学界和实务部门争论的焦点。对这一问题的合理解决，不仅有利于集中刑法打击的重点，维护刑法的谦抑性原则，而且对于正确理解法律规定的内涵、统一执法都是有重要意义。本文从六个方面论述了在挪用公款罪中，公款的具体用途和挪用公款“归个人使用”在挪用公款罪定罪要素中的作用及如何定位问题。第一部分论述了挪用公款“归个人使用”及其具体用途在挪用公款罪中应当如何定位；第二部分主要阐述了挪用公款“归个人使用”的含义及挪用公款数额的计算，笔者认为个人为个人目的擅自将单位公款借贷给其他单位使用，也同样侵害了本单位的公款所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，符合其他条件的，同样可以认定为挪用公款罪；第三部分揭示了挪用公款罪的本质，犯罪的本质是行为对刑法所保护的法益的侵害，在我国刑法理论中，主要通过犯罪客体反映出来。理论上通常认为挪用公款罪侵犯的是复杂客体，即不仅侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，也侵犯了公共财产的所有权；第四部分论述了“归个人使用”及其具体用途引起的困惑；第五部分谈了一些对法条设置的理性思考。挪用公款罪的合理设置应当是：国家工作人员利用职务上的便利，为了个人利益擅自动用公款，数额较大，时间较长的，是挪用公款罪，这种设置方式，不仅避免了将公款使用行为作为挪用公款罪定性要素所产生的理论困惑，有利于走出实践中的困境；第六部分阐述了立法解释的疏漏和“为个人利益”的证明。
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关键词：挪用公款; 归个人使用; 客观要件; 主观的超过要素
在挪用公款罪中，公款的具体用途和挪用公款“归个人使用”是紧密相连的。按照我国刑法第384条的规定，挪用公款“归个人使用”及其具体用途是挪用公款罪构成要件的一个必要要件，并且刑法第384条根据公款具体用途的不同配置了不同的时间和数额条件，共同完成对挪用公款罪的界定。然而，把它们都作挪用公款罪的定罪要素是否合理？如果认为它们对挪用公款罪的成立不可或缺，那对它们又该如何定位？这在当前理论界和实务部门都不无争论。对这一问题的合理解释和科学处置，不仅对走出理论上的困惑意义重大，而且对解决司法实务中的难点至关重要。
一、当前的理论观点
挪用公款“归个人使用”及其具体用途在挪用公款罪中应当如何定位，刑法理论上主要存在以下三种观点：
1、肯定说认为，挪用公款“归个人使用”是刑法明文规定构成挪用公款罪所不可缺少的一个客观要件；同时认为刑法第384条明文规定，对不同的挪用公款用途，有不同的定罪条件，但却没有明确对三种挪用行为如何分别量刑，因此，应当肯定三种不同用途对于是否构成挪用公款罪的定罪意义。[1]
2、区别说主张挪用公款归个人使用是挪用公款罪的构成要件，从犯罪构成上来分析，“归个人使用”并不仅仅反映行为人挪用公款的动机，而且还表明挪用的公款实际占有的状况，也是一种客观表现。但是，挪用公款归个人使用后的具体用途对挪用公款罪的成立没有根本影响，因为决定挪用公款罪危害程度的因素主要是挪用公款的数额和挪用的时间。只要挪用公款归个人使用，达到数额较大的标准，超过挪用的时间，就构成了挪用公款罪。挪用公款后的用途是用于违法犯罪、营利活动还是归个人一般使用，挪用后是否造成公款不能返还的后果，对量刑有着重要影响，是量刑时考虑的因素。[2]
3、否定说认为挪用公款“归个人使用”不应是挪用公款罪的必备要件。因为被挪用公款的去向或用途不同，仅仅反映了行为人的动机不同，而动机如何，即不论挪用公款归谁使用，作何使用，均不应影响挪用公款罪的成立；其次，实践中有的行为人挪用公款后既没有谋取私利，也没有“以个人名义”将公款供企事业单位、机关、团体使用，对这种行为一概不处罚，不利于惩治犯罪。[3]
二、解释的矛盾与司法的混乱
1、何为挪用公款“归个人使用”？
如何理解挪用公款“归个人使用”？不仅理论界认识不一致，而且有关法律解释也存在矛盾和冲突之处，这必然导致司法实践的严重混乱。新刑法颁行后已经有了三个相关解释（包括两个司法解释，一个立法解释）。
1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，挪用公款“归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。这一解释实际上是以“个人使用（而非单位使用）挪出后的公款”作为认定挪用公款“归个人使用”标准的。但是，它将挪用公款给私有公司、企业使用的，视为挪用公款“归个人使用”，引起了刑法学界的强烈反响。有学者认为挪用公款给私有公司、企业使用的，不能以所有制形式作为判断的标准，而应当以私有企业的组织形式来鉴别。[4]以所有制形式为标准简单地将私有公司、企业认定为个人，涉及对私有企业刑法地位的评价问题，应当慎重考虑。
2001年最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》规定：（1）国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用；（2）国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。这一司法解释，是以“个人使用挪出后的公款”和“为个人利益以个人名义非法支配公款”双重标准来认定挪用公款“归个人使用”。它以是否具备法人资格对私营企业进行了区分，认为具备法人资格的私营企业不是个人，而不具备法人资格的私营企业可以视为个人。这种认定单位与个人的标准，看似以企业的组织形式来否定其单位的资格，但并未对其他性质的企业进行此种考量，仍然难免有以所有制性质的有色眼镜来打量私营企业的嫌疑。而认为“为谋取个人利益，以个人名义将公款挪给其他单位使用的”，无论单位的性质和组织形式，都一律认定为挪用公款“归个人使用”，这与1998年最高人民法院的司法解释相比，其范围有了明显扩大。根据这个解释，挪用公款给单位（不包括不具备法人资格的私营企业）使用的，只要没有为个人谋取利益，无论以谁的名义实施，或者只要不以个人名义实施。无论为谁谋取利益，都不构成挪用公款罪。我们认为，对“个人名义”的强调并将之与“为谋取个人利益”一并作为认定挪用公款犯罪的要素，既不具有可操作性，也为国家工作人员假借单位名义挪用公款给其他单位使用谋取个人利益的行为创造了空间，难以应付司法实践的需要。
2002年全国人大常委会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》规定，所谓挪用公款“归个人使用”是指：“（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”几种情形。这一解释，不再区分单位是否具备法人资格，将公款挪出后的使用人进一步扩大到任何性质的单位，无论其是否具备法人资格，只要以个人名义实施或者谋取个人利益，符合其他条件的，也可以认定为挪用公款罪。仔细分析，不难发现，以个人名义将公款挪用给其他单位使用是个人非法支配公款；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用谋取个人利益的，是个人假借单位名义，仍然是个人非法支配单位公款。因此，这一立法解释实际上是以“个人非法支配公款（而非单位支配公款）”作为认定挪用公款“归个人使用”的标准。
从以上法律解释的演变，我们可以发现挪用公款“归个人使用”的认定标准已经从形式走向实质。挪用公款给个人（包括挪款人本人）使用，公款挪出后使用人是个人，这当然是挪用公款“归个人使用”，这是挪用公款“归个人使用”的形式认定；个人为个人目的擅自将单位公款借贷给其他单位使用，也同样侵害了本单位的公款所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，符合其他条件的，同样可以认定为挪用公款罪，这是挪用公款“归个人使用”的实质认定。应当说，遵循实质的认定标准更加有利于保护国有单位的财产所有权。也符合刑法的谦抑精神，准确地打击了国家工作人员滥用职权侵害职务行为廉洁性的行为。但是，立足于公款使用人的角度，将挪用公款给其他单位使用的行为解释为“归个人使用”，多少显得有些突兀；这样的扩张解释，已经超出了“个人”的逻辑含义的射程，违背了罪刑法定原则。
２、如何计算挪用公款的数额？
如何计算挪用公款的数额，是一个涉及挪用公款行为是否构成犯罪、如何进行处罚的重要问题。1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》指出：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款后，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用数额以案发时的实际数额计算”。然而实际中的情况远非该条款所能解决。由于挪用公款的用途不同，其定罪的数额和时间条件不一样，对于如何计算挪用的数额以及按照何种用途对行为人进行处罚，就显得异常复杂。比如，一次挪用公款数额较大，分别用于不同用途，而每种用途所使用的公款数额都未达到立案标准，是否构成挪用公款罪？有论者认为应当按照挪用公款的总额认定其犯罪数额，并按照行为人对公款的主要用途适用有关时间、数额规定进行处罚。[5]但是，撇开“挪而未用”情形下公款的用途难以查明不论，实际上非法活动、营利活动和一般活动（即除非法活动、营利活动以外的其他活动），既不相互等同，也不应相互包容，其各自所彰显的社会危害性既不等同，也不是按照从大到小的顺序排列的，无法实现相互之间的“换算”，以挪用公款总额按照公款的主要用途来认定行为人的责任，难免出现罪刑失衡的现象。又如，多次挪用公款，每次分别用于不同的用途，且单次都构成了犯罪，是对单次分别量刑后以总和的刑罚来确定行为人的刑罚？还是将挪用的数额累计计算，以累计数额按照公款的主要用途来确定行为人的刑罚呢？上述两种表情形下对犯罪数额的确定是否应当有一个统一的方法？
实际上，因为刑法第384条对不同的公款用途配置了不同的时间、数额条件，使得同等数额的公款因为用途不同而体现的社会危害性程度也不相同，这就使得数额与数额之间产生了质的差别，无法在数量上简单相加。同一个罪中同等数额不同危害，这在整部刑法中也是绝无仅有的。造成这种尴尬局面的根本原因，在于立法上将挪款后的用款行为的危害性归咎于挪款行为并在挪用公款罪中一并评价，这是不恰当的。
三、挪用公款罪的本质
犯罪的本质是行为对刑法所保护的法益的侵害，在我国刑法理论中，主要通过犯罪客体反映出来。理论上通常认为挪用公款罪侵犯的是复杂客体，即不仅侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，也侵犯了公共财产的所有权。[6]然而犯罪本质总是隐藏在犯罪现象之后的东西，它需要我们通过犯罪行为的具体特征来揭示。挪用公款罪的典型行为方式包含以下特征：
1、利用职务便利非法改变了公款的支配关系。“利用职务便利”是指国家工作人员利用自己经手、管理公款的权力条件，擅自改变了公款的用途，它是挪用公款罪与挪用资金罪的本质区别之所在。正是国家工作人员利用自己从事公务的便利条件非法支配公款，才侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。其次，必须擅自动用了公款。国有单位的款项属单位所有，其支配权也属于单位，但是单位不可能如自然人一般实施行为，它必须依赖单位成员的行为来实现单位的意志。在个人负责制的单位，单位意志的形成和实施都主要地依赖于单位的负责人，在一定意义上可以说单位负责人的意志就代表了单位的意志。因此，单位的负责人及其他有关人员都在一定范围内拥有单位公款的支配权，只要符合特定的条件、履行了一定的程序，他们的行为就是代表单位意志的行为，是单位行为而不是个人行为。但是，单位成员的身份是多元的，他们可能正当地履行自己的职务，为单位利益服务；同时，他们作为自然人的独立人格，也并不因为单位成员的身份而消失，单位成员实施的行为，也可能是为了个人私利的个人行为。挪用公款罪所要规制的正是单位成员假借单位所赋予的权力为个人谋取私利的行为，是违反财务制度将公款置于个人支配之下，视公款为己物，利用公款谋取个人私利的行为。
2、挪用行为具有个人目的，为个人谋取私利。所谓挪用公款“归个人使用”，其最本质的特征就是使公款进入流通领域，以便挪用人谋取私利。[7]具体包括两种情形：一是挪款人挪后自用；二是挪款人和用款人分离，挪款人从用款人那里获取个人利益。挪款人挪后自用，自然是挪用公款“归个人使用”；在挪款人和用款人分离的情形，用款人实际上可能是自然人，也可能是单位。在用款人是单位的情形，也仍然存在认定为挪用公款罪的可能。因此，我们认为，挪用公款“归个人使用”应当理解为：为谋取个人利益而挪用公款。只要挪款人主观上没有谋取个人利益的非法目的，客观上也没有侵害单位的利益，即便客观上有违反财务纪律擅自将公款借给个人使用的行为，也不能认定为挪用公款罪。例如，对于将国有公司的公款以签订协议等方式借给私有公司、企业或者个人使用，双方约定收取利息归国有单位所有的，不能构成挪用公款罪。[8]以公款为本单位谋取利益，可以认定为本单位使用公款行为，无论以谁的名义实施都没有侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性。尽管擅自动用公款为单位谋取利益的行为，违反了财务纪律，也是一种违法行为，但是与为私利挪用公款的行为的社会危害性程度是不同的。刑法所要惩治的是具有严重社会危害性程度的犯罪行为，为单位利益非法支配公款，是一般违反财务纪律行为，不是挪用公款罪所要惩的对象，这也是“对由刑法在法律体系中的从属性所决定的刑法调控范围及其打击力度考虑的结果，是谦抑性这一现代刑法基本要求的体现。[9]
3、挪用人必须具有归还的意图。挪用不同于贪污，贪污是对公款的侵吞，对公款完整意义上的所有权的永久侵犯，是将公款据为己有；而挪用公款是指行为人为了一时之需，在一段时间内非法地支配公款，用后归还还是行为人挪用目的的题中应有之意。正是这一点决定了挪用公款只是对公款所有权的暂时侵犯，只是对公款的非法占有、使用、收益，而不能意图在终极意义上对公款进行处分，否则其挪用故意就转化成了贪污的故意。
四、“归个人使用”及其具体用途引起的困惑
挪用公款时间长短、数额大小等因素，都在一定程度上体现了挪用公款行为的社会危害性大小，但是，将公款的使用行为及其具体用途用为挪用公款罪的考量因素是否恰当？以公款的具体用途来区分其使用行为的社会危害性是否合理？
肯定说把挪用公款“归个人使用”作为挪用公款罪的客观要件，并视公款的具体用途为挪用公款罪的必备要件，认为公款挪出后使用的途径不同，决定了挪用公款罪的社会危害性的不同，其使用行为也应当作为挪用公款罪的定性因素。这种观点不仅为否定说所反对，也遭到了区别说的批评；将挪用公款的具体用途规定为挪用公款罪的客观要件，不但违背了刑事立法根据目的行为确定犯罪构成要件的原则，而且有违罪责刑相适应原则，容易引起罪刑关系的不相协调，破坏了刑事法律体系条文之间的内在逻辑关系，不仅不利于司法实践具体把握，也可能引起认识上的歧义，造成司法上的混乱。[10]