2018论受贿犯罪的新态势与推定对策

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一、亲属共同受贿犯罪的态势与推定对策……………………………………………4
二、工作人员与亲属共同受贿的犯罪构成及其特殊性………………………………4
㈠犯罪客观方面的特殊性………………………………………………………………5
㈡犯罪主体的特殊性……………………………………………………………………5
㈢主观要件的特殊性……………………………………………………………………6
三、工作人员与亲属共同受贿犯罪故意推定的设计…………………………………7
㈠推定的定义……………………………………………………………………………7
㈡推定的理由……………………………………………………………………………7
四、举证责任的分配……………………………………………………………………8
㈠检察机关的举证责任…………………………………………………………………8
㈡犯罪嫌疑人或被告人的举证责任……………………………………………………9
㈢反驳效力的认定………………………………………………………………………11
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论文摘要
文章分析了国家工作人员与亲属共同受贿犯罪的基本态势，指出工作人员与亲属共同受贿犯罪，已经成为我国受贿犯罪的主要形式。通过分析其犯罪构成，发现工作人员与亲属共同受贿的犯罪构成具有特殊性，犯罪客观方面的特殊性表现在：由亲属收受贿赂；由工作人员利用职务便利为请托人谋利；谋利行为与收受行为有因果关系。犯罪主体的特殊性表现在：亲属共同受贿犯罪主体之间关系有其特殊性，犯罪嫌疑人之间，在共同受贿犯罪以前，已经存在一种合法的社会关系，这些关系一般以血缘和姻缘为联结纽带，犯罪嫌疑人之间的亲属关系，决定了他们之间有一种关联性, 有较稳定的基础, 基本上是一个利益共同体，这是社会关系中最强有力的制约力量。主观要件的特殊性表现在：共同受贿故意存在于二个以上主体之间，这个共同的犯罪故意，存在于两个以上犯罪嫌疑人之间，犯罪故意形成的特点是：便利性、简洁性、隐晦性、封闭性、稳定性。基于上述特殊性，检察机关很难甚至无法证明工作人员与亲属共同受贿的故意。
借鉴古今中外受贿推定立法的经验，结合工作人员的职权特征、刑事政策的功能、受贿推定的科学基础和现行刑法的推定运用，论证了亲属共同受贿故意推定的必要性、可行性和操作方案。最后论述了举证责任的分配，检察机关承担基础事实存在和反驳证据不存在或证明力欠缺的举证责任，被告人承担推定事实不存在的举证责任，应达到排除合理怀疑的标准，坚持疑罪从无。
关键词; 工作人员; 亲属; 共同受贿; 推定对策
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一、亲属共同受贿犯罪的态势与危险
国家工作人员（以下简称工作人员）与亲属共同受贿的“高压”与“高发”并存，正义网“贪官档案”公布的贪官中，据笔者统计，亲属共同受贿比例为81%。浙江省纪检委宣教室向新闻界披露：1994至1999年间，浙江省各级纪检监察部门共查处违纪党员干部39681人，存在一个令人深思的现象：夫妻联手作案比例高。山东省泰安市郊区检察院向新闻界披露：近期立案查处的37起领导干部受贿案中，夫妻联手作案率高达90%以上。①湖南省近年发生的受贿大案，都是亲属共同受贿犯罪。工作人员与家属“具有建立在共同财产关系上的共同利益，容易在受贿犯罪中形成共谋实施犯罪，这是工作人员受贿犯罪的主要形式。”②“当前，受贿犯罪分子为了推脱罪责，规避法律，逃脱惩罚，在许多情况下，工作人员不亲自接受财物，而由家属出面收受。”③从司法实践来看，只要有亲属代收请托人财物行为和工作人员利用职务之便为请托人谋利行为，就有工作人员与亲属共谋受贿的故意，亲属插手的受贿案与亲属共同受贿案的比率近100%。
工作人员与亲属共同受贿是受贿黑数较高的原因。司法实践中大量的受贿案，因是工作人员与亲属联手所为，很难查实，最高人民检察院公布，1999年立案侦查38382件，占举报数的11.22%。④1998年湖南省娄底检察院提起公诉的受贿案只占举报线索的0.89%。⑤比较受贿的怀疑率、举报率、立案率、初查率、起诉率和有罪率，从而得出亲属共同受贿的高成功率，这个成功率对后继的亲属共同受贿犯罪的影响指数有多大，笔者尚未进行定量分析，但肯定大大降低了观念上的犯罪成本。⑥列宁指出：“有人早就说过，刑罚的防范作用，决不在于刑罚的残酷，而在于有罪必究。重要的不是对犯罪行为处以重刑，而是要把每一桩罪行都揭发出来。”①
二、工作人员与亲属共同受贿的犯罪构成及其特殊性
根据受贿罪的犯罪构成要件和司法实践经验，本罪的特殊性主要表现在以下三方面：
（一）犯罪客观方面的特殊性
1、由亲属收受贿赂。在司法实践中，亲属收受贿赂有以下几种情形：一是接受，即亲属明知是贿赂而接受。二是索取，即亲属主动或经工作人员授意，向请托人索取财物。三是被迫暂时收下，即亲属坚决不收，但无法拒绝，后来有机会退还但没有退还，一直占有甚至使用该财物。四是代管，即请托人声称请其代管某项财物，较长时间以后，一直占有甚至使用该财物。五是借贷，即在交接财物时，表示了借贷的性质；在一个较长的合理期限内，没有提出偿还的具体计划或作出部分偿还。
2、由工作人员利用职务便利为请托人谋利。这里涉及利用职务之便为他人谋利的要件归类问题，有客观要件说和主观要件说。笔者认为，利用职务之便为他人谋利，既是心理态度，也是客观行为，互为表里，前者是后者的驱动，后者是前者的结果和外化。作为受贿者心理态度应该属于主观要件，作为受贿者的客观行为应该属于客观要件。接受财物与利用职务之便为请托人谋利是受贿罪的单一行为，构成受贿罪的复合行为，而不会造成一罪有二个行为的理论谬误。
3、谋利行为与收受行为有因果关系。收受财物与谋取利益这个因果关系，发生在特定的时空里，特别是权钱交易，一般有即时性、当地性和对应性的特点，时间跨度不会很大，地域不会太广，贿赂金额与请托人利益的比例合乎常情。如果三者基本一致，可以初步证明其中的因果关系。
（二）犯罪主体的特殊性
亲缘关系的自然性、普遍性、稳定性、功能性、利益性，决定了它是人类社会中最重要的社会关系之一，从来没有一种社会关系象亲缘关系那样，深刻地影响着人们的生存方式和生存环境。亲缘关系既是一种重要的法治资源，也可能成为法律秩序的腐蚀剂。既不能一切法律关系亲缘化，也不能在法律关系中把亲缘关系虚无化。②
亲属共同受贿犯罪主体之间关系有其特殊性：一是先在性。犯罪嫌疑人之间，在共同受贿犯罪以前，已经存在一种合法的社会关系，这些关系可能已经存在几年甚至几十年。二是融洽性。犯罪嫌疑人之间，一般以血缘和姻缘为联结纽带，其凝聚力和向心力特别强。梅因说：“人类社会进步的运动，迄今为止，是从身份到契约的运动”，①肯定了人类逐步摆脱亲缘关系的制约而走向独立自主的历史进步性，但是人类永远不能摆脱亲缘关系，永远要依赖亲缘关系。三是关联性。犯罪嫌疑人之间的亲属关系，决定了他们之间有一种关联性。表现为感情的关联性、行为的关系性、生活的关联性、利益的关联性和价值的关联性，会把相关的犯罪嫌疑人看作一个利益整体。四是稳定性。血缘关系是不能选择的，姻缘关系也不是能随便改变的，是满足物质生活和精神生活的重要依据和源泉，有较稳定的基础，不因犯罪的完成而结束，也不因外力的冲击而轻易解体。五是利益性。父慈子孝、夫妻恩爱、兄友弟恭，利益是其中的主要支柱之一，依赖亲属关系是人类生存的重要方式。特别是一个家庭中的亲属关系，基本上是一个利益共同体，收入共有、财产共享、支出共担，这是社会关系中最强有力的制约力量。
（三）主观要件的特殊性
突出特点是共同受贿故意存在于二个以上主体之间。工作人员利用亲属这个中间环节，把受贿犯罪行为分解为两个行为，这两个行为，但由一个共同的犯罪意图指引。这个共同的犯罪故意，存在于两个以上犯罪嫌疑人之间，犯罪故意的形成有其特点。一是便利性。由于工作人员与亲属之间的亲属关系，甚至就生活在一个家庭里，达成共同受贿犯罪故意比较方便。二是简洁性。基于工作人员与亲属之间的信用关系，以及相互之间生活气息的熟悉，一个眼神也能达成一个共同受贿故意。三是隐晦性。从亲属共同受贿犯罪意图形成方式的趋势看，越来越隐晦，特别是文化层次较高或职位较高的犯罪嫌疑人，从受贿犯罪开始，就为开脱自己留了路。四是封闭性。工作人员与亲属生活的一个相对封闭的空间里面，共同受贿犯罪故意的形成过程，外人不能轻易看到。五是稳定性。基于工作人员与亲属的特殊关系，一旦形成犯罪意图，就能比较稳定的存在，甚至成为一种惯例。
基于上述特殊性，检察机关很难甚至无法证明工作人员与亲属共同受贿的故意，因为，如果请托人把亲属接受财物的情况告知了工作人员，那么请托人就这个过程和内容的陈述是直接证据；如果请托人就亲属承诺代为告知，请托人就这一过程与内容的陈述是间接证据。但是，请托人的证言与工作人员及其亲属的辩解属于同一证据类型，其证明力相同，一个证实，一个证反，因此，不能确证待证事实；并且，孤证不能定罪原则同样适用案件主要事实的证明，因此根据请托人的证言，不能认定共同受贿故意。如果没有造成国家和社会的重大损失，渎职罪也不能认定，其亲属也不构成受贿。如果其亲属没有索贿行为，也不能构成诈骗罪或者其他罪。受贿犯罪的风险化解为零。
三、工作人员与亲属共同受贿犯罪故意推定的设计
（一）推定的定义
亲属共同受贿犯罪故意的推定，是指工作人员或者亲属拒绝承认共同受贿故意时，检察机关根据请托人的证言，亲属收受请托人财物的事实，请托人与工作人员的公务关系，推定工作人员与其亲属共谋受贿的故意，但犯罪嫌疑人或被告人提出具有相当证明力的证据反证的除外。此推定适用于犯罪既遂，不适用于其他犯罪状态。
（二）推定的理由
1、工作人员的权力总和不能超越公民权利的总和。工作人员拥有特殊的权力。例如工作人员拥有广泛的政治权力或者行政权力，其本质是社会利益和资源的支配权，并且发挥支配作用时有自由裁量余地，有权力寻租的可能。如果限制工作人员的权力，必然造成超级公民。限制工作人员的权力，是通过加重工作人员的义务实现的。当国家利益与公民利益相冲突时，作为工作人员，一般地应服从国家利益。具体到亲属共同受贿罪推定，实质是工作人员承担证明自己廉洁的义务。
2、立法传统。唐律规定：“诸监临之官家人，干部有所受乞、借贷、役使、卖买有所剩利之属，各减官人罪二等；官人知情与同罪，不知情者各减家人罪五等。其在官非监临及家人有犯者，各减监临及监临家人一等。”①官吏的亲属只要接受收受他人财物，不论官吏是否知情，均构成本罪，知情与否只是作为量刑的法定情节。受贿推定立法技术相当成熟。唐律的规定一直延续到清朝，二十世纪初，正是我们抛弃亲属受贿推定规则时，英国人正为发现了受贿推定规则而欣喜不已，笔者发现，唐律第146条与1916年英国防止贿赂法第2条异曲同工。
3、受贿推定的国际经验。贿赂推定国外最初出现于1916年英国防止贿赂法，此后被新加坡等多数原英联邦国家及属地采用，从推定的条件看，只要证明接受了政府或公共机构签约人的报酬，就可以推定受贿，而这个事实只要行贿人的证言即可。可能有人说，英、新、港并没有明确规定亲属共同受贿的推定。我们认为，这是误解。例如，香港防止贿赂条例第12条规定：“凡串谋违犯本部所载罪名之任何人士，其所得之对待及惩罚，一如以此等罪名定罪所得者无异，而任何用于证明此等罪项之证据规则在证明串谋违犯此等罪项时亦同样适用。”①新加坡1970年防止贿赂法和1972年刑法也有类似规定，并有一个亲属共同受贿犯罪例解：“甲是公务员，甲妻收受礼物作为促使甲给一个特定的人职位的动机，甲帮助她这样做，乙应被判处不超过一年的监禁，或罚金，或两者并处。”②可见，受贿推定及于亲属共同受贿犯罪。不能否认，受贿推定在这些国家反贪法律中的核心地位，也不能否认成功的反贪在这些地区经济腾飞中的巨大作用和贡献。纵观以上国家和地区贿赂推定的立法背景，一般处在市场经济刚刚起步、经济腾飞即将开始的历史性时刻。我国现阶段，也基本属于这一历史性时刻。正是这些成功实践，推动了贿赂推定立法的国际化进程。
4、我国刑法吸收了推定精神。巨额财产来源不明罪，非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品罪，非法持有毒品罪，奸淫幼女罪和嫖宿幼女罪，此五罪分列在刑法第八、六、四章，分布较广。学界对第395条的推定法则的存在基本认同，而对后四者的推定精神，学界论及不多。笔者认为，此五罪是根据一定的事实基础，推定犯罪事实或犯罪故意的存在，这是推定法则的一般表现。
5、受贿推定有科学的基础。在我国现行受贿案中，工作人员与亲属共同受贿案占81—90%，亲属插手而形成工作人员与亲属共同受贿故意的近100%。从统计学原理看，这一概率应该能反映事物的基本趋势。当然并不是说，推定允许出现0.01%的错案率，因为这部分人可以通过反证排除推定的成立。因此，亲属共同受贿推定有它的科学基础。
四、举证责任的分配
（一）检察机关的举证责任
检察机关必须向法庭证明以下事实：其一，亲属、请托人或其代理人姓名及其背景资料；送交贿赂的时间、地点、方式，贿赂的种类、形状、金额、处理、去向的证明。其二，请托人向亲属明确提出请求事项的证据；工作人员指示亲属取得请托人贿赂的证据；第三人告知亲属贿赂性质的证据；亲属取得请托人贿赂是否属于惯例的证据；亲属向请托人承诺的证据；亲属要求工作人员利用职务之便为请托人谋利的证据。其三，亲属明确表示愿意收下贿赂的证据；亲属事实上收下贿赂的证据；亲属以所有权人的方式处理贿赂的证据，如消费、存贷、投资、出借、转赠、捐献等。其四，工作人员利用职务之便与请托人达成谋利意向的证据；工作人员支持请托人利益的证据，如向主管领导代为请求，交待下属为请托人办理相关事项，决策会议中表达意见的证据，向请托人透露不该透露的信息的证据等；相关文件中签署意见的证据；决策过程不符合法律规定或相关内部规定的证据；请托人获得相关利益的证据；谋利行为给他人、集体或国家正当利益造成损失的证据；工作人员利用职务之便为请托人谋取利益与亲属取得贿赂因果关系的表面证据。其五，取证程序合法的证据。检察机关对自己提出的证据需要的合法有声明义务。其六，关于被告人反驳是否成立的证明。从逻辑上证明反驳证据与基础事实存在明显的矛盾，证明反驳证据之间的矛盾不能消除；证明反驳证据不存在；证明反驳证据来源非法；证明反驳证据证明效力欠缺。其七，关于诉讼意见的证明。如果检察机关向法庭提出判决被告人有罪的公诉意见，必须达到排除合理怀疑的标准；基础事实不可动摇；推定事实没有受到实质性和整体性反驳，所谓实质性反驳，即证明了推定事实的某个环节不存在，所谓整体性反驳，即反驳证据形成了证据链条。作为检察机关举证责任的总体要求，单个证据和证据链条都必须建立在直接证据基础上，作为例外，如果在某个非主要事实环节上，没有直接证据或原始证据，但有多个间接证据或传来证据证明，可以根据补强证据规则，认定与原始证据和直接证据同等的证明效力。