2018刑事诉讼中证人出庭作证若干问题探讨

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　　目  录
一、问题的提出…………………………………………………………………………3
二、证人出庭作证的理论依据…………………………………………………………3
三、我国证人出庭作证的现状及原因解析……………………………………………5
(一)立法上的缺陷是造成证人出庭难的重要原因……………………………………6
(二)文化背景的消极影响成为制约证人出庭作证的又一重要因素…………………7
四、完善我国证人出庭作证制度的若干思考…………………………………………8
(一)尽快制定出台《证据法》…………………………………………………………8
(二)建立强制证人出庭作证制度………………………………………………………8
(三)完善证人保护制度…………………………………………………………………8
(四)建立证人出庭经济补偿制度
(五)设立证人宣誓制度…………………………………………………………………8
(六)规范证人作证程序…………………………………………………………………9
(七)建立我国的特定证人免证特权制度………………………………………………9
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论文摘要
修改后的刑事诉讼法，一改过去浓重的职权主义色彩，建立了法官居中裁判。控辩双方相互对抗的控辩式庭审模式。但是实践中，控辩双方相互对抗的模式并未有效建立，尤其辩护方的作用并未得到充分、合理的发挥，证人出庭作证难仍困扰着审判方式的改革，庭审走过场的现象依然存在，为此，证人出庭作证的问题有必要作一探讨。
证人证言是诉讼中使用最为广泛的一种证据，英美法系的证据制度将其列为四大诉讼证据之一。在美国刑事诉讼中控辩双方向法庭提供证据，一般均以传唤证人出庭作证为主，证人宣誓后，经过主询问和反询问，二者之间的对抗性、激烈性显而易见，可反复进行数轮，直至无可再问或无必要再问，在英美的刑事诉讼理论上，高度评价对出庭证人的法庭询问，特别是交叉询问即反询问规则所起的重大积极作用。与证人出庭制度紧密相连的是传闻证据排除规则，该传闻证据既不能在法庭上提出，也不能成为法庭证据以对被告人定罪的根据，该规则为控辩双方提供均等的对抗机会，在这一点上，充分体现了英美法系对抗诉讼的基本精神和核心价值。
证人出庭作证难在我国刑事诉讼中是众所周知的事情，修改后的刑事诉讼法第四十七条、第四十八条，宪法第五十三条均规定证人有作证的义务，在此立法规定是明确的，公民依法出庭作证是法定义务，而实践中为何举步维艰呢？（1）立法上的缺陷是造成证人出庭难的重要原因，一方面，刑诉法明确规定，依法出庭作证是公民的法定义务，另一方面，对义务的违反所要承担的法律责任在立法上却是空白，从而形成漏洞。（2）文化背景的消极影响成为制约证人出庭作证的又一重要因素。国人传统的处世哲学，担心得罪人，害怕打击报复等复杂的心态都制约着证人出庭的脚步。
（一）尽快制定出台《证据法》明确确定系统而完善的诉讼证据规则，规范取证、举证质证和认证行为。
（二）建立强制证人出庭作证制度，明确规定应出庭作证而无正当理由拒出庭者给予强制措施。
（三）完善证人保护制度，对证人的保护措施具体化，不要仅限于人身保护，也要注意对证人财产的保护。
（四）建立证人出庭经济的补偿制度，该笔费用要由国家负担。
（五）设立证人宣誓制度
（六）规范证人作证程序，立法上明确确定交叉询问制度。
（七）建立我国的特定证人免证特权制度
刑事诉讼中证人出庭作证若干问题探讨
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一、问题的提出
我国修改刑事诉讼法、改革刑事审判主式的目标是，顺应国际刑事诉讼发展的潮流，一改过去浓重的职权主义色彩，在吸收代表先进诉讼理念的英美法系“当事人主义”的基础上，实现法官、公诉人、被告人的角色转变，建立起法官居中裁判、控辩双方相互对抗的控辩式庭审模式，从而“更好地加强庭审，发挥控辩双方的作用”。改革之初，理论界与实务界对此曾寄予厚望，然而实践中经审慎观察，我们不难发现，相当地方的公诉庭审活动出现了向传统运行制度的回归或“复辟”的现象。法官的庭前实体调查活动依然在进行，控辩双方相互对抗的模式并未有效建立，尤其辩护方的作用并未得到充分、合理的发挥。实践中困扰审判方式改革难以取得突破性进展的关键因素——证人出庭作证难尤其引人关注。庭审中书面证据被大量应用，证人极少出庭作证，使得法定的举证、质证程序流于形式，使得庭审查明事实真相的功能在相当程度上又沦为了侦查、控诉职能的简单重复。应当说，庭审走过场的现象依然存在。      
在此。笔者拟着重对证人出庭作证有关问题作一探讨，解析证人出庭作证难问题，并对该制度的进一步完善提出引玉之见。
二、证人出庭作证的理论依据
证据是诉讼的核心，而证人之证言是诉讼中使用最为广泛的一种证据，因为“法官并非案件现场的当事人”。英美法系的证据制度把证人证言、书证、实物证据和司法认知并列为四大诉讼证据。在英美法系等实行对抗式诉讼（当事人主义）的国家，证人出庭作证是诉讼中寻常的事情。探讨一下这一制度的具体运作及其背后的诉讼理念和理论依据，对于我们观念的更新和立法的完善是一件颇为有益的事情。
  在美国，刑事诉讼中控辩双方向法庭提供证据，一般均以传唤已方证人出庭作证为主。在这一过程中，交叉询问规则的确立尤为引人注目。即证人在法庭经过宣誓后，由控辩双方律师对该证人分别进行直接询问（主询问）和交叉询问（反询问）。所谓直接询问（主询问），是指提名或传唤证人出庭作证的一方对其进行询问，目的是使该证人所了解的一切有利于自已一方的事实充分地展现在法庭上，但在主询问中不得提出诱导性问题。由对方律师对该证人的发问称为交叉询问（反询问），其目的在于通过对其进行批驳性、怀疑性的反询问，暴露出该证人作证中的缺陷和矛盾，从而向法庭揭示该证人的不可信，在反询问中可以提出诱导性问题。由于反询问是力图以怀疑性提问来批驳、摧毁对方的证人证言，而另一方则必然通过随后的再主询问方式来加强其证人之证言的可信性，因此，主询问和反询问之间的对抗性、激烈性是显而易见的，可反复进行数轮，直到无可再问或无必要再问。
在英美的刑事诉讼理论上，高度评价对出庭证人的法庭询问，特别是交叉询问规则所起的重大积极作用。美国法学家威格莫尔称其为“为查明事实真相而创立的最大法律装置”，认为只有在这种对出庭证人的一而再、再而三的询问、质证过程中，才能让对立的观点互相抗衡，才能理清矛盾焦点，澄清事实真相，从而作出公正裁判，最终体现司法正义。而在实践中，其效用也确实如此，因为“真实情况最易为争诉双方的有力陈词所供出”。3诉讼中把案件正反两方面的意见以及证人作证时的言谈、神态等全面、充分地展示在法庭面前，从而使法庭进行裁判所依据的诉讼运行机制更加符合客观认识规律；同时，交叉询问制度也更加符合诉讼民主性的要求，充分体现了被告人在刑事审判中的主体性地位，而非一种单纯的被追诉的客体。因为在英美法系国家持这样一种诉讼理念，即被追诉者在强大的国家机器面前是弱小的，而权力又天然具有滥用的倾向，因此，为了避免弱小的被追诉者成为国家专制意志的牺牲品，必须赋于辩护方（被告方）相应权利，对拥有国家强大追诉权并有着天然滥用倾向的权力机构以制度上的有效抵制，并将这种抵制和对抗视为诉讼中活力的源泉，真实发现的法宝，更视为公民权利对国家权力进行有效抗衡、遏制权力滥用，并最终实现司法正义的重要手段。这种诉讼理念深深地植根于英美的文化传统之中。
与英美法系的刑事诉讼理念相适应的制度，除了加强辩护权，还包括无罪推定原则的确立、赋予被告人以沉默权、不被强迫自证其罪等，且另有一整套严格、复杂的诉讼证据规则。与证人出庭作证制度紧密相连的是传闻证据排除规则。
传闻证据排除规则，是指非当事人直接当庭 陈诉以及无法质证的证言，均不得作为证据使用（特殊情况例外）。根据这一规则，某一证人（原证人）在法庭外就案件事实所作的陈述被他人以书面方式提交法庭，或者被另一证人（出庭证人，其证言源于原证人）向法庭转述或复述出来，这种书面证言和“转述证言”均为传闻证据，包括律师笔录、警察笔录。这种“传闻证据”既不能在法庭上提出，也不能成为法庭据以对被告人定罪的根据。按照英美学界的观点，传闻证据之所以应当排除，“不是因为它不相关”，而是因为它不可靠和不可信，同时“由于传播过程中的错误以及人为的欺骗，传闻证据很容易被歪曲”，其最大特点是剥夺了诉讼中控辩双方尤其是辩护方对原始证人进行主询问和反询问的权利，使得传闻证据的可信度得不到检验。由此可见，传闻证据排除规则旨在确保控辩双方与提供证言的原证人进行亲自、直接、当面的接触，获得当庭询问、质证和听取其陈述的权利，从而在追诉犯罪过程中，为控辩双方提供均等的对抗机会，而这一点上亦充分体现了英美法系对抗式诉讼（当事人主义）的基本精神和核心价值。
三、我国证人出庭作证现状及原因解析
证人出庭作证难在我国刑事诉讼中是众所周知的事情。据河南省一县级法院统计，在1997年至1999年所审理的刑事案件中，应当出庭作证的证人为1726人，而实际出庭作证的只有70个人，出庭率仅为0.4%，证人出庭作证难由此可见一斑。
我国修改后的刑诉法第四十八条明确规定，“凡知道案件情况的人，都有作证的义务”。刑诉法第四十七条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人证言，并且经过查实以后，才能作为定案的根据”。本条规定有两层意思。一是证人证言必须要经过在法庭质证、核实后才能作为定案的根据。这也是证人证言作为定案根据的必要条件。本条规定的必要条件主要有以下三个方面：1、证人提供证言必须要经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方的讯问、质证。也就是说无论是公诉人一方提出的证人，还是辩护人一方提出的证人都要经过双方的讯问、质证。“讯问”是指双方就证人提供证言的具体内容或者就自己一方想要了解的情况进行提问，其目的是让证人客观、全面地陈述证词，并通过证人对问题的回答来审查证言的真伪。“质证”是指针对证言中存在的疑点来提出问题和意见或者答复对方的疑问，提出反驳的意义。当证人因故未能出庭时，双方也应对宣读的证言进行质证。2、要听取双方证人的证言。也就是说证人证言要作为定案的根据，必须要在听取其他证言之后，将各方证言进行综合研究，看其是否反映的是实际情况，是否具有真实性。有比较才有鉴别，只有通过各方证言的比较、印证、交锋，才能辩别真伪，而不能只听一面之词。3、证言要经查实，才能作为定案的根据。“查实”证言，主要是指在法庭调查中运用本案的其他证据，包括被告人的陈述或辩解、被害人陈述、物证、书证、视听资料、鉴定结论、现场勘验、检查笔录、其他证言等进行综合分析，并经讯问、质证排除疑点，确定证人具有举证资格，并属了解案情的人，才能确认证言的可信性。在此过程中，审判人员始终要客观地倾听双方的意见，才能正确认定证言。二是法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证，应依法处理。其中“作伪证”中主要有两种情况：一种是歪曲事实，没有提供案件的真实情况，在对象、数量、时间、动作等方面作虚假陈述；另一种是捏造事实，包括通过证言去证明无罪的人有犯罪行为，或者表明犯罪人无罪。“隐匿罪证”是指证人明知被告人有犯罪行为而故意隐瞒的行为，如证人在陈述斗殴过程时，明明张三在场，并参与殴斗，而故意不讲等。“依法处理”是指除不采用该证人证言外，对证人的行为构成伪证罪、包庇罪的，应当依法追究刑事责任。我国《宪法》第五十三条规定，“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律”。在此立法规定是明确的，公民依法出庭作证是法定义务，而实践中缘何举步维艰呢？