2018论刑法中的国家工作人员

2900251

　　目; 录
一、国家工作人员的范围…………………………………（3）
（一）国家工作人员………………………………………（3）
（二）准国家工作人员……………………………………（5）
二、国家工作人员的本质特征……………………………（7）
三、关于国家工作人员具体认定中的几个问题…………（9）
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内 容 摘 要
在我国刑法规范中，国家工作人员是一种特殊主体，97年刑法第93条规定：“国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。可见，97年刑法中国家工作人员包括两类，一类是国家工作人员，即国家机关工作人员，另一类是准国家工作人员，或者叫以国家工作人员论的人员。但在司法实践中,由于立法上的不稳定性和司法解释上的不一致，法学理论界和司法实务界对国家工作人员的范围一直存有较大争论，造成司法实践中的混乱。因此正确界定国家工作人员的范围，对于打击犯罪，区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，有效预防国家工作人员职务犯罪十分重要。现笔者就国家工作人员的范围、基本特征以及关于国家工作人员具体认定中的几个问题加以探讨，以供商榷。
【关键词】 国家工作人员、准国家工作人员、国家机关
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国家工作人员是我国刑法对一类特殊犯罪主体的称谓。国家工作人员除了能实施刑法规定的一般主体所实施的犯罪外，还由于其职务和权力的特殊性，可以实施一般主体所不能实施的职务犯罪。我国刑法对国家工作人员实施犯罪的刑事责任，根据国家工作人员的身份和罪刑相适应原则，作了不同的规定：一是国家工作人员实施普通的刑事犯罪，与一般主体平等处罚；二是国家工作人员实施某些普通刑事犯罪时，刑法规定要从重处罚；三是国家工作人员实施一些普通公民可以实施的犯罪，要按照其他重罪定罪处罚或者在加重的法定刑幅度内处罚。
本文拟根据法理和刑法的规定，对刑法中的国家工作人员规定，作一些探讨。
一、国家工作人员的范围
根据刑法第九十三条的规定，国家工作人员可分为两种情况，一是国家机关中工作的国家工作人员，二是在非国家机关中工作的国家工作人员，也有人称之为“准国家工作人员”。我们认为，在司法实践中，刑法规定的这两类国家工作人员，都有待于明确和细化。
（一）国家工作人员——国家机关工作人员
刑法第九十三条第一款规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”从这一款规定看，如果行为人不是在国家机关中而是在非国家机关中工作的人员，就不属于国家工作人员。所以，这一款规定已经给国家工作人员在空间上划定了一个范围。同时我们认为刑法的这条规定把国家工作人员同国家机关工作人员是划了等号的，也可以说，国家工作人员就是国家机关工作人员 [1]。因此，要搞清楚国家工作人员的概念范围，首先必须搞清国家机关的概念和范围。
在语词意义上，国家机关是指：“行使国家权力，管理国家事务的机关。包括国家权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队等。”[2]刑法学著作中关于国家机关的解释，大多本源于此。但是，这个解释仅仅是一般意义的，欠缺具体，而刑法必须解决具体问题。
在我国宪法中，没有使用国家机关的概念，而是使用“国家机构”的概念，宪法第三章规定的国家机构包括七种：全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院。从这条规定看，政党机关、政协机关不属于国家机构，也就不属于国家机关，其中的工作人员也不应当属于国家工作人员，这样，我们就可以从横向方面界定国家机关和国家工作人员的范围。由于宪法是国家根本大法，具有最高的法律效力，刑法的规定和解释均不能违背宪法的规定，因此，时下有的著作把政党机关、政协机关的工作人员解释为国家工作人员，这种解释不符合宪法的规定，我们不能苟同。准确地说，这类人员应视为准国家工作人员，不是法定意义上的国家工作人员。
解决了国家机关的横向范围问题，还不能完全界定国家工作人员的范围，因为除了中央国家机关以外，地方的和部门的国家机关都表现为一个纵向的系统，从高层向基层延伸。有的国家机关所管理的单位，并不是国家机关，如各级教委是国家机关，但教委管理的各类学校则不是国家机关。
我们认为，解决国家机关的纵向范围问题，也必须依据我国宪法和有关组织法的规定，宪法第三章第五节和第六节规定，地方国家机关的最低一级为乡、民族乡或镇，《中华人民共和国地方各级人民代表大会组织法和地方各级人民政府组织法》第四十二条规定，城市的国家机关最低一级为市或市辖区的人民政府所设立的街道办事处。所以，乡、镇和街道办事处是国家机关的下限，在这个下限以下的机关，不属于国家机关。如宪法第一百一十一条规定，城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织，这就否定了这两种组织是国家机关。因此，这两个组织的组成人员和工作人员，自然不属于国家工作人员。
（二）“准国家工作人员”
所谓准国家工作人员，是指并非国家机关工作人员，而是在定罪量刑时按照国家工作人员对待的人员。根据刑法第九十三条第二款的规定，准国家工作人员又分为三类，第一类，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第二类，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；[3]第三类，其他依照法律从事公务的人员。下面分别予以界定：
第一类：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。[4]
我们认为，界定这一类组织，关键在于如何界定国有。这里的国有，只能是全部国有，而不能是主要国有或者部分国有。即国有公司、企业、事业单位、人民团体，是指全部由国家投资设立或者兴办，人员由国家的人事和劳动管理部门聘用，并由国家提供全部经营或者活动费用的公司、企业、事业单位和人民团体。不能根据现在的一些通俗说法，把国有股份占主要成分或者国家提供大部分经费的公司、企业、事业单位和人民团体扩大解释为国有单位。因为，本条牵涉到对一部分人的从重处罚问题，从刑法解释的原则看，凡是对行为人不利的解释，只能在法条的范围内作限制解释，不能超出法条的基本含义作扩大解释。如果作扩大解释，势必违反刑法规定的罪刑法定原则和从旧兼从轻原则，也违背我国刑法所体现的人权保障的价值取向。我们认为，学理解释也应当严格遵守这样的解释规则，凡是对行为人不利的解释，只能是限制解释；凡是对行为人有利的解释，可以作扩大解释，不能作限制解释。本着这一原则理解，我们认为，只有在国有独资公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员，才是第一类准国家工作人员。
第二类：国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。
把握这一类国家工作人员，要抓住三个问题。第一，这些人原来就是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的人员，或者是国有单位为了工作的需要临时招聘或者雇用的人员，他们与国有单位要有正式的法律关系。第二，这些人之所以到非国有单位工作，是由于受某一国有单位的委派。这里的委派是委托和派遣的意思，即是国有单位直接派出并代表国有单位从事管理工作的，他们虽然到了非国有单位工作，但是，国家或者原国有单位还保留其国家或准国家工作人员的身份、级别和待遇等。委派不包括调动和重新就业。如果一个人从国有单位调动到了非国有单位，与原单位已没有关系，其原来享受的其他工作人员待遇也不再存在，而是与非国有单位的其他工作人员的身份一样，这就不属于国有单位委派的人员。另外，国有单位帮助非国有单位招聘工作人员，这些被招聘的人员也不属于国有单位委派的人员。第三，这些人在非国有单位中从事的是公务，而不是其他劳务或者技术事务。例如，国有单位派一个工程师到非国有单位从事技术开发或者技术服务工作，此人则不是从事公务，自然不属于国有单位委派到非国有单位的国家工作人员。
第三类：其他依照法律从事公务的人员。
这类准国家工作人员的内涵最为模糊，在理论上学者的理解颇不一致，在实践中，也很难把握。我们认为，理解这类国家工作人员总的原则应当慎重，不能把刑法的这个规定当作口袋，将一些不具有国家工作人员特征的人解释进来按照国家工作人员处罚。把握这类准国家工作人员，要准确理解两个问题。一是什么叫依照法律？我们认为，这里的依照法律，一种情况是法律有规定。例如，法律规定法院的审判可以实行人民陪审员制度，但法律并没有明确规定人员陪审员是否属于司法工作人员。但是，人民陪审员一旦参与某一案件的审理，成为合议庭的一名成员，在这个案件的审理过程中颠倒黑白，作枉法裁判，他就可以独立构成徇私枉法罪的主体。另一种情况是国有单位的委托和聘用，即行为人本来不具有国家工作人员的法定身份，但是由于国有单位的工作需要，临时聘用其代表国有单位从事某种公务或者某项管理活动。例如，国有某公司为了开拓国外市场，临时聘用某外商为该公司海外某办事处主任等，即属之。二是什么叫从事公务？在有的著作中，把国有单位的承包、租赁人员解释为其他依法从事公务的人员。[5]这未免绝对。因为承包和租赁的情况十分复杂，有的承包人和租赁人的活动属于从事公务，而多数承包人和租赁人的行为则不是公务，而是经营业务或者劳务。例如，某国有单位要盖一栋大楼，包给一名个体户承建，该个体户在建设过程中偷工减料，虚拟预算，将工程造价大大提高，建设单位损失巨大，对此包工头，应当按诈骗罪而不是贪污罪处罚。又如租赁关系，我们认为基本上不属于依照法律从事公务的范畴，因为租赁是一种民事法律关系，行为人违反租赁协议，非法占有被租赁的财产的，应当按照民事诈骗或者侵占等罪处罚。比如说，行为人到国有出租汽车公司租了一辆汽车，而后把这辆汽车卖掉归己，这也是一种侵占行为，不是贪污行为。
二、国家工作人员的本质特征
国家工作人员的本质特征是什么，刑法是根据什么来规定国家工作人员的，划清国家工作人员与非国家工作人员的界限，应当考虑哪些因素？这些是必须研究的问题。
从我国有关的学术著述看，关于国家工作人员的本质特征，有以下一些说法：[6]
（一）公务说。所谓公务说，即认为国家工作人员的本质在于从事公务，如果行为人的职业不是从事公务，就不是国家工作人员。有的人虽然身份是国家工作人员，但一旦不从事公务，也就不再是国家工作人员。例如，国家工作人员离休、退休、下岗后，虽然还保留国家工作人员的待遇，但由于不从事公务，他们就不是刑法意义上的国家工作人员。
（二）身份说。认为国家工作人员必须是具有特殊身份的人员，如干部身份、公务员身份等。不具有特定的身份，就不是国家工作人员。如最高人民法院1995年12月25日《关于办理违反公司法贪污、受贿、挪用公款等刑事案件适用法律问题的解释》第四条关于国家工作人员的解释，即是以行为人是否具有国家工作人员的身份作为划分国家工作人员和非国家工作人员的标准。
（三）财产说。在一些经济和渎职犯罪的认定中，区分行为人的行为是国家工作人员实施的渎职犯罪，还是普通的刑事犯罪，主要看行为人侵犯的财产是国有财产还是非国有财产，如果行为人侵犯的财产不是国有财产，而是非国有财产，包括合资企业的财产，行为人的行为也不构成特定的犯罪，如贪污罪、挪用公款罪等。
我们认为，国家工作人员的本质属性，不是由某一个因素所能决定，而是由几个要素来构成，只有齐备了法定的要素，才能成为国家工作人员。一般讲，一个人是否符合刑法规定的国家工作人员特征，必须具备以下条件：
必须具有国家工作人员的法定身份。身份是自然人享有一定权利、承担相应义务的重要前提条件。从一定意义上讲，身份也是一种名分，名不正言不顺。如果行为人没有法定的身份，只是由于偶然的原因实施了类似于国家工作人员实施的行为，则不属于国家工作人员。这里的法定身份，既可以是依据法律任命的，也可以是根据法律选举的，还可以是有关组织或者主管单位决定的，并且须有一定的档案材料或者文字记录证明，除非情况特殊或有充分的理由，否则口头决定一般不能作为依据。只要有文字依据，至于是终身身份还是临时身份，则可以不论。这里的身份，可以是有职有权的身份，即通常所说的当官的，也可以是从事具体事务的没职没权的办事人员。
行为人的工作性质是从事公务。何为公务，一般认为是管理国家和社会的事务。是否从事公务，是区分国家工作人员和非国家工作人员的关键要件。我们认为，公务活动主要有三个特征：第一，权力性。公务总是和一定的权力相联系，是一种行使国家权力或者公共权力的活动，没有公权性的活动就不是公务。第二，管理性。即是具有权力管理国家某一方面的事务，如行政管理、经济管理、社会管理等。通俗地说，公务是管人或者管事的活动，不是具体的业务或者劳务活动。第三，强制性。公务活动具有国家强制性，对被管理者来说，服从管理是一种法律义务，否则会引起法律责任。而业务活动和劳务活动不具有国家强制性，行为人违反业务活动规则的，一般只能引起民事责任。