2018共同犯罪之我见

9670531

　　内容提要
共同犯罪是一种常见的犯罪形态，也是一种复杂的社会现象，其社会危害性远超过数个单独犯罪人犯罪行为的简单相加，特别是近年来，随着政治、经济、文化领域发生的巨大变化，共同犯罪现象愈演愈烈，而且大专门化、组织化的趋势，正是因为共同犯罪多发性，复杂性的特点，往往成为刑法学者所关注的焦点。
本文以探讨共同犯罪问题的理解与适用入手，从四个方面对共同犯罪进行了阐述。一是犯罪集团概念的法定化问题：（一）集团犯罪的历史由来及其意义；（二）新刑法典中犯罪集团概念的适用。二是主犯定罪范围的规定与适用。三是关于主犯从重处罚原则的取消问题：（一）新旧刑法典对主犯处罚原则的比较；（二）新刑法典取消主犯从重处罚原则的弊病。四是胁从犯外延的缩小问题：（一）新旧刑法典对胁从犯规定的比较；（二）理解与适用。从1979年我国第一部刑法典颁布实施，其中第二章第三节以第22条至第26条共5个条文对共同犯罪作了规定。从此，共同犯罪的课题便始终吸引着相当一部分学者对其进行深入研究和探索，立法机关也在其适用过程中不断根据客观情况的变化对其进行调整和补充。到1997年3月14日第八次全国人民代表大会第五次会议通过的刑法修订案，关于共同犯罪四个方面的问题相互对比，阐述关于共同犯罪课题的内容日趋完善和科学的过程。
;
关键词：共同犯罪; 犯罪集团; 主犯; 胁从犯
;
共同犯罪是一种常见的犯罪形态，也是一种复杂的社会现象。较之单独犯罪而言，共同犯罪的社会危害性显然更为严重，共同犯罪人彼此鼓气，共同谋划，相互分工，相互配合，其社会危害性远远超过数个单独犯罪人犯罪行为社会危害性的简单相加。。
因为共同犯罪具有多发性和复杂性的特点，从古至今，它就在各国刑事立法中占有重要的地位，并成为司法实务中不可忽视的一个领域。而共同犯罪形态中层出不穷的新问题也一向是刑法学者们关注的焦点，在我国也是如此。
1979年，我国第一部刑法典颁布实施，其中第二章第三节以第; 22; 条至第; 26; 条共5个条文对共同犯罪作了规定。从此，共同犯罪的课题便始终吸引着相当一部分学者对其进行深入研究和探索，立法机关也在其适用过程中不断根据客观情况的变化对其进行调整和补充，使其内容日趋完善和科学。1997年3月14日，第八次全国人民代表大会第五次会议通过了刑法的修订案，对1979年刑法进行了一系列修改，其中对共同犯罪一节也作了多处改动，主要体现在四个方面：对犯罪集团的概念予以法定化；明确了主犯的定罪范围；取消了对主犯从重处罚的原则；缩小了胁从犯的外延。总体来看，有些改动不乏合理之处，但仔细研究，其中也颇有值得商榷之处。本文试从以下四个方面予以论述。
一、犯罪集团概念的法定化问题
（一）集团犯罪的历史由来及其意义
在英美法系中，所谓“有组织犯罪”即我们所称的集团犯罪，而实施集团犯罪的主体就是犯罪集团。这种群体联合了多个犯罪人，内部有严格纪律，有复杂而严密的组织结构，拥有现代化犯罪手段，长时间地从事犯罪活动。[1]由于这种犯罪形式具有极大的社会危害性，各国立法、司法机关一向将其作为主要打击对象。
我国1979年刑法典第23条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”这个条文中虽然出现了“犯罪集团”一词，但并未对犯罪集团的定义作出界定。此后，在1983年9月2日全国人大常委会公布施行的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中，出现了严惩流氓犯罪集团和拐卖人口犯罪集团首要分子的规定，初步充实了1979年刑法典中关于犯罪集团的规定。此后，为了更有效地同犯罪集团作斗争，澄清实务界和理论界在犯罪集团概念上的一些混淆，1984年6月15日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部制订了《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》。[2]这个《解答》虽然没有明确规定犯罪集团的概念，但提出了犯罪集团的5个基本特征，明确了对犯罪集团首要分子、其他主犯、从犯和胁从犯的处罚原则，为以后的集团犯罪立法、司法工作奠定了基础。
1997年刑法典适应了这种需要，在其第26条第2款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”根据这一规定，犯罪集团具有以下特征：（1）人数须为三人以上。（2）具有一定的犯罪目的性。（3）具有一定的稳定性。（4）具有一定的组织性。[3]应当说，犯罪集团概念的法定化是中国刑事立法的一个进步，其意义主要表现在以下几个方面：
第一，它是我国同犯罪集团作斗争的过程中长期积累的刑事立法和实际经验的科学总结；
第二，澄清了犯罪集团的构成特征，有效地区分出各类非犯罪集团，从而使司法机关对犯罪集团与非犯罪集团区别对待有了法律依据，便于集中力量打击犯罪集团。
第三，弥补了此前的刑事立法在犯罪集团的规定方面存在的缺陷，使这方面立法更具科学性。
（二）新刑法典中犯罪集团概念的适用
; 认定犯罪集团时，应当严格区分犯罪集团与非犯罪集团。其中尤以犯罪集团与犯罪团伙、犯罪集团与聚众犯罪更易混淆。
1、犯罪集团与犯罪团伙的区别
1983年9月2日，全国人大常委会公布《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》之后，一些文件、新闻媒体和司法实务部门中，又出现了“团伙犯罪”、“结伙犯罪”之类的名词，一时间与犯罪集团的概念混淆不清，导致多案定罪量刑失当，似乎凡三人以上结伙作案均可构成犯罪集团。这种现象也引起了法学界的关注，众多学者们开始了澄清上述几个概念的尝试。有的学者主张团伙犯罪等同于集团犯罪；[4]有些学者主张团伙犯罪是独立的共同犯罪形式；[5]有的学者认为团伙犯罪是一般共同犯罪与集团犯罪的合称。[6]我们赞同第三种观点，认为犯罪团伙和犯罪结伙都不是严格意义上的法律概念，只是长期司法实践中形成的习惯用语，旨在描述人数较多（通常为三人以上）的共同犯罪，而并未在其中作进一步的划分，因而这样一个概念在刑法上并无实际意义。因为刑法所着力打击的是有稳定性、固定性、组织性的共同犯罪形式，即犯罪集团，而不具备以上特征的共同犯罪形式其社会危害性较之犯罪集团通常要小，刑法对其打击力度也通常小于犯罪集团。如果将这样两种在本质上存在差别的共同犯罪形式合而为一，则无法明确打击锋芒，甚至会将一般的共同犯罪也等同于犯罪集团，造成量刑畸重。至于结伙犯罪的概念，有些学者认为是指二人以上结帮成伙，没有组织的共同犯罪。[7]我们认为，法律对其概念、特征、量刑上均未作出特殊规定，且这种形式完全可以被一般共同犯罪所包容，因此并无独立存在的必要。可见，所谓犯罪团伙，实际上就是犯罪集团与一般共同犯罪的集合。这种观点也获得了司法解释的认同。新刑法典对犯罪集团概念的法定化使这种区分更加明确。
2、犯罪集团与聚众犯罪的区别
在1997年刑法典中，聚众犯罪包括两种情况：一是不属于共同犯罪的聚众犯罪；二、是属于共同犯罪的聚众犯罪。第一种情况不存在共同犯罪的问题，因此这里将第二种情况称为聚众共同犯罪，以示区别。
聚众共同犯罪的特点之一，即是参加的人数多，通常也有首要分子、积极参加者和其他参加者，且表现形式上有时也具有一定的组织性。正因为如此，司法实践中有时不易将其与犯罪集团区别开来。我们认为，聚众共同犯罪一般具有临时性、纠合性的特点，犯罪分子并不具有长期实施某种犯罪活动的目的性，且其内部组织并不具有稳定性。只要仔细考察，将其与犯罪集团区分实非难事。严格来讲，聚众共同犯罪也属于一般共同犯罪的范畴，且刑法分则已有多个条文对其加以规定，只要按分则条文定罪量刑即可。
二、主犯的规定与适用
我国1979年刑法典第23条第2款规定：“对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。”由此可见，我国1979年刑法典对主犯仅规定了“从重处罚”的原则。然而，这个原则实际上只解决了共同犯罪人中主犯的量刑问题，而未涉及定罪问题，即各共同犯罪人依照何种原则对共同犯罪承担刑事责任的问题。例如，关于犯罪集团首要分子刑事责任的范围问题，理论上曾有三种观点：一为自身罪行负责说，认为首要分子的刑事责任仅限于自己本身的行为，而不能对犯罪集团的整个犯罪负责；二为全部罪行负责说，认为犯罪集团的首要分子应毫无例外地对集团成员实施的一切犯罪活动负责；三为预谋罪行负责说，认为首要分子必须对集团预谋实施的全部罪行，包括引起的严重后果负责。[8]与此相近，对犯罪集团中一般参与者的刑事责任范围，理论界也有三种不同的观点：一为参与罪行负责说；二为全部罪行负责说；三为折衷说（即主张犯罪集团的一般成员既要对具体实施的罪行负责，又要对参加犯罪集团的罪行负责）。这些学说无不表明，刑法理论界对共同犯罪人的定罪范围存在很大的争议，这种争议在经济共同犯罪中，体现得尤为突出。围绕着共同犯罪人应当根据哪种数额定罪，理论界竞存在着5种观点：（l）分赃数额说；（2）参与数额说；（3）犯罪总额说；（4）分担数额说；（5）综合数额说。[9]尽管学者们在共同犯罪人的定罪范围方面各执一词，观点众多，分歧纷呈，但较多被认可的只有全部罪行负责说。预谋罪行负责说和参与罪行负责说三种，而自身罪行负责说的支持者相当鲜见。
刑事立法总是与刑法理论的发展水平相辅相成的。与刑法理论界众说纷纭的局面一样，我国刑事立法对共同犯罪人，特别是首要分子和其他主犯的定罪范围，也有一个变化、发展的过程：
1．一律采自身罪行负责说。如 1952年4月 21日中央人民政府《中华人民共和国惩治贪污条例》规定：“集体贪污，按各人所得数额及其情节，分别惩治”[10]
2．首要分子采全部罪行负责说或预谋罪行负责说，主犯采自身罪行负责说，但对主犯规定从重处罚。如1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》及1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》。[11]
3．首要分子采全部罪行负责说，其他主犯凡符合“情节严重”条件的，按全部罪行负责说。如1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第4项的规定。
4．首要分子采全部罪行负责说，其他主犯采参与罪行负责说。如1991年4月12日最高人民法院《关于办理共同盗窃犯罪案件如何适用法律问题的意见》。而这一司法解释恰恰为新刑法典主犯定罪范围的规定奠定了基础。
1997年新刑法典第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第4款规定：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”这里的“处罚”，笔者认为实为定罪之义，也就是说，对犯罪集团所犯的全部罪行，首要分子无论是否直接参与实施、策划某一次或某几次犯罪，均应对这些犯罪承担刑事责任。而其他主犯只对自己亲自参与实施、组织或指挥的全部犯罪承担刑事责任。
我国现行刑法典为什么对主犯的定罪范围作如此规定呢？首先，我们来看犯。罪集团的首要分子。根据我国现行刑法典第26条第1款的规定“组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”以及第97条的规定“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”，犯罪集团的首要分子对集团所犯全部罪行承担责任是理所当然的。因为他们虽然可能做不到“事必躬亲”，但犯罪集团所有的罪行均在其计划之内，完全可以被首要分子的犯罪故意所包容，而犯罪集团的全部罪行在预备和实施的过程中更是离不开首要分子的组织、策划甚至亲自实施。可以说，首要分子是整个犯罪集团的核心和灵魂，无论从主观上或是客观上，他们对犯罪集团的全部罪行都难逃其咎。
而其他主犯的情况则不尽相同。根据新刑法典第26条第1款的规定，其他主犯系指“或者在共同犯罪中起主要作用的”，也就是说，其他主犯既包括犯罪集团中除首要分子之外的主犯，也包括一般共同犯罪中的主犯及聚众犯罪中包括首要分子在内的主犯。从地位上看，这类主犯不一定是组织、领导、指挥。策划者，但他们在共同犯罪活动中可能是积极的实行犯，也可能造成了严重的危害结果；当然，他们也有可能参与了组织、领导、指挥、策划行动，但并求贯穿整个犯罪集团活动的始终，甚至可能对某一次或某几次犯罪活动根本就不知情。对于这类犯罪分子，只令其对参与的和其组织、指挥的全部犯罪承担刑事责任是符合罪责自负原则的。
值得注意的是，对新刑法典第26条第3款规定的“集团所犯的全部罪行”应如何理解？我们认为，“集团所犯的全部罪行”并不等同于“集团成员所犯的全部罪行”；否则，在某些情况下，将会导致集团罪行扩大的结果。有些人在理解此款时，容易把眼光只放在“全部”上，而忽视了“集团”，从而错误地认为我国刑法典对犯罪集团首要分子的定罪是采全部罪行负责说。事实上，我国刑法典采用的是经过修正的预谋罪行负责说，即“集团首要分子刑事责任的范围不应仅限于预谋实施的犯罪，而应扩大至在首要分子的组织、领导、指挥下实施的，首要分子的故意范围内的犯罪集团的一切罪行”。我们认为，无论是首要分子率先预谋实施的犯罪，还是事中指挥、领导的犯罪，其共同特征是均体现了整个犯罪集团的意志，整个犯罪集团均对这种犯罪行为具有共同犯罪故意，因而如果将“预谋罪行负责说”称为“集团故意负责说”，也许更为贴切。