2018证券从业人员透支炒股的定罪问题

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　　目 录
一、证券从业人员透支炒股行为的法律特征
二、证券从业人员透支炒股行为的定罪问题
三、证券从业人员透支炒股犯罪数额的确认问题
主要观点
证券从业人员透支炒股行为系犯罪行为，依照罪行法定原则，对由证券商垫款交易的情形可按照挪用公款（资金）罪定罪处罚，但证券商未垫款的情形，目前不能定罪。按挪用公款（资金）罪定罪处罚的犯罪数额，应采用清算负余额增加累计法确认
著文：
本文所称证券从业人员，是指证券交易机构中（包括证券交易所和证券代理商）负责证券交易操作和监管业务的工作人员。
一、证券从业人员透支炒股行为的法律特征
证券从业人员透支炒股的行为过程通常为：行为人借用他人在证券交易机构开立的资金帐户（进行股票交易），在存入资金不足的情况下仍然买进股票（有的文献将其称之谓“买空”），导致资金帐户帐面余额为负余额，待将其卖出其他库存股票或存入资金后使资金帐户余额恢复正余额；或者将负余额保持到闭市，直接占用了证券交易机构和股民的资金，待以后将所买股票卖出收回资金后再弥补其所占用的资金。例如：借用的资金帐户现有余额３万元，买进１０万元股票，资金帐户余额为负７万元。之后卖出８万元库存股票（或存入８万元现金），使帐面余额恢复到正１万元；或者不进行上述操作，使负７万元余额保持到闭市，通过交割后利用证券交易机构和股民保证金支付其买进７万元股票的成本。
从法律角度看，证券从业人员透支炒股行为具有下列特征：
１．主体特征。证券从业人员透支炒股行为的行为人是指利用从事证券业务的工作便利，采取透支方法挪用本单位或客户资金进行股票买卖活动的人。
２．主观意图。透支炒股的目的是个人非法获取利润。行为人在实施具体行为时可能有不同的心理状态：①只利用证券商的信用作“担保”，透支买进后，当日将透支额补齐；②直接利用证券商及股民的资金，进行股票买卖。
３．客体特征。侵害的客体是证券交易秩序和证券商及股民的资金所有权。侵害的对象包括证券商的信用和证券商及由证券商保管的货币资金。
４．客观方面表现为利用交易证券的职务便利，在资金不足的情况下买进股票行为，以及盗用证券交易机构的信用和证券交易机构款项的行为后果。同时，在出现资金损失时，证券商被迫以其自有资金直接承担。
二、证券从业人员透支炒股行为的定罪问题
１．是否属于犯罪问题。犯罪是指危害社会，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。从证券从业人员透支炒股行为所侵害的客体及客观表现看，这一行为具有明显的社会危害性：一是，破坏了正常的证券交易秩序，严重时可导致股民对证券交易机构的不信任，引起股市动荡，影响社会的安定。二是，侵害证券交易机构公共财产所有权，轻者会影响股市资金的正常周转，重者会导致证券交易机构成百上千万资金的巨额损失。因而，依照刑法关于犯罪的规定，对证券从业人员透支炒股行为应当按犯罪处理。
２．属于何种犯罪问题。我国实行罪行法定原则。目前刑法对证券从业人员透支炒股行为没有专门定罪，司法实践中大都是按挪用公款（资金）罪定罪处罚。笔者同意按照此罪处罚，但提出下列问题供参考：
其一，透支行为起于买空，终于交割。目前证券交易机构采用的是“净额交收”原则进行清算交割，即证券商在一个清算期中，对价款的清算，计算其应收应付相抵后的净额，对证券的清算，计算每种证券应收应付相抵后的净额。在这种清算方式下，透支者在透支买进股票至当日闭市，如果将其透支资金的数额通过卖出股票或存入货币补足时，对证券商交收净额则不会构成影响，即不会引起证券商的垫款；如果没有补充资金，或没有补足时，其透支的资金便成为证券商应付清算资金的组成部分，即引起证券商的垫款，导致挪用公款（资金）结果的发生。这里，在前一种情形中，行为人的主观意图是利用证券商的信用（而不是其资金），且不会引起证券商垫款后果，其行为显然不符合挪用公款（资金）罪的犯罪构成。