2018期待可能性理关于研究

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　　一、西方期待可能性理论概说
　　期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位，不特为学界所研究，且为司法实践所渐渐采用，其影响日见广泛。然而该理论在我国研究尚未深入。
　　行为人在不得已的情况下，无可奈何被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。
　　期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯（thomas hobbes）那儿。霍布斯认为， 如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就象在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。（注：参见〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234—235页。）尽管霍布斯不是从阻却责任的角度论述行为人可以获得恕宥的原因，但是应当认为霍布斯的思想中已经包含了期待可能性思想的萌芽。
　　1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决为期待可能性理论的产生提供了契机。该案案情如下：被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险。被告要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。一日，被告在街头营业，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德意志帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。
　　癖马案判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。1901年，梅耶（m.e.mayer ）发表《有责行为与其种类》一文，认为故意与过失作为有责行为，都是违反义务的意思活动，至于认识违法性与否问题，只是区分责任种类的标准而已，主张责任除心理的要素外，尚须有非难可能性的存在。梅耶揭开了研究期待可能性理论的序幕。1907年弗兰克（frank）在《论责任概念的构成》一文中， 反对将心理的要素作为责任的本质，认为责任的本质是非难可能性，这种非难可能性不象过去那样仅依据行为人的心理内容（故意、过失）来认定，同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。弗氏所言的附随情状的正常性，实际上就是期待行为人施行合法行为的可能性。弗兰克迈出了研究期待可能性理论的重要一步。 格尔德施米特（ james goldschmidt）认为，责任除责任能力及违法性认识外，另有第三要素（规范要素），即义务违反性。弗洛登塔尔（freudenthal ）扩大了期待可能性的适用范围，认为常人处于行为人之相同境遇，尤不免违法，则不应归责行为人，因为责任的本质是：行为人应当而且能够采取其他态度时，竟违反此期待而敢于为违法行为，易言之，责任的本质必须求诸合法行为的可能性。休米特（eberhard schmidt）大体完成了期待可能性理论。休氏认为，法规范具有两种作用：1.判断某一行为是否合法的评价规范作用，此为客观的价值判断；2.命令行为人必须决定采取合法态度不得采取违法态度的命令规范作用，此为责任判断规范，故仅能依据其命令而为意思决定之人，如果违反期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。期待可能性是责任的规范要素。（注：以上期待可能性理论的产生和发展适当地参考了高仰止先生所著《刑法总则的理论与适用》一书中“期待可能性理论之发展”部分（五南图书出版公司1986年版第282—287页），在此表示感谢。）弗尔琴（foltin）对期待可能性与责任的关系问题给予了明确论述。弗氏认为，人对法的规定（禁止、命令）具有遵守的义务，违反此义务的行为是违法行为。有避免违法可能性而竟实施了违法行为就会受违反义务的非难。这种非难是责任的本质。如行为时违反义务的违法行为是出于不可能避免，不可能期待时，对行为人不能归责。这样，合法行为的期待可能性是应受非难的责任界限，期待不可能则无责任。（注：参观甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1984年版，第344页。）
　　经过学者们的不断完善，时至今日，期待可能性理论已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说。德国不但在实务上，而且在立法例上采用了期待可能性理论；日本判例也渗透着期待可能性理论的思想，如第五柏岛丸事件、被告虚伪陈述案、白木屋失火案、神兵队事件等等。（注：参见洪福增：《期待可能性理论与实践》，载《刑法总则论文选集》（上），五南图书出版公司1984年版，第479页，第486—489页。 ）我国台湾的司法判例中具有期待可能性思想的判例，也是屡见不鲜。（注：参见蔡墩铭：《刑法基本理论研究》，汉林出版社1980年版，第170页。）
　　附带指出，与期待可能性理论在大陆法系红红火火形成鲜明对比的是，在英美法系刑法理论中没有完整的期待可能性理论。这与英美法系刑法中的严格责任有关。在英美刑法中，对于一些特殊犯罪案件，不考虑是否存在期待可能性，即使被告人的行为不具备被控犯罪的故意或过失，为了维护社会整体利益，也可能被定罪。然而自本世纪20年代以来，批评严格责任的呼声渐起，严格责任开始走下坡路。这从一个侧面说明了期待可能性理论的合理性。
　　二、期待可能性理论生命力探微
　　期待可能性理论在提出的初期就受到了批判，如认为该理论偏重犯罪人的立场，轻视了国家的整体立场，使刑事司法弱化，减低了刑法的功能，超越了刑法解释的界限等等。然而，期待可能性理论不但没有被驳倒，反而成为大陆法系的主流责任论。期待可能性理论之所以具有强大的生命力，因为其自身具有合理性。
　　首先，期待可能性理论具有科学的根据。1.期待可能性理论的法学根据：法律规范。格尔德施米特认为，法律除要求人们遵守外部态度的“法律规范”外，更有命令人们必须决定采取遵守法律规范所必要的内心态度的“义务规范”。违反义务规范便产生责任。正是基于义务规范，才能期待人们去遵守外部态度的法律规范实施合法行为。因此，义务规范是期待可能性的根据。休米特修正了格氏的二元规范论，认为法律规范与义务规范只不过是同一法律规范在不同面上发生作用而已，主张法的命令规范作用是期待可能性的根据。法律是人们的行动指南，从这一角度看，期待人们实施合法行为的法律根据的确只能是法律规范。2.期待可能性理论的哲学根据：相对的意志自由。恩格斯指出：“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。”（注：《马克思恩格斯选集》，第3卷，第152—153页。）尽管格尔德施米特认为刑事责任与自由意志无关， （注：参观甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1984年版，第347页。）然而，“盖其所谓期待可能性之观念， 只能说明责任之形体，若对期待可能性所以可能，加以分析，则意思自由之问题，依然存在。舍此不论，则于责任之本质如何，终未能说明其究竟也。”（注：参见高仰止：《刑法总则的理论与适用》，五南图书出版公司1986年版，第238页。 ）期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映，无非是对客观条件限制人的意思自由作用的承认。（注：参见姜伟：《期待可能性理论评说》，载《法律科学》1994年第1期，第25 页。）辩证唯物主义首先认为社会物质生活条件决定了人们的认识与意志，其次又肯定人的主观能动性，肯定相对的意志自由。在相对的意志自由之下，对于一种行为，行为人既可以实施也可以不实施，既可以这样实施也可以那样实施；既可以实施此行为也可以实施彼行为。期待可能性问题正是对人的相对的意志自由的反映，因为否认意志自由选择的可能性，就不存在能否期待行为人实施合法行为的问题。正因为有了相对的意志自由，行为人才有了实施严重违法行为与不实施严重违法行为的选择可能。在具有意志自由的情况下，如果行为人选择实施了严重违法行为，其自由意志就体现出了主观恶性因而应当承担刑事责任。如果行为人的意志自由程度较大，则其主观恶性重，应承担较重的刑事责任；如果行为人的意志自由程度较小，则其主观恶性小，故承担较轻的刑事责任。然而，人们并非总是具有意志自由，一定的客观条件可能使人丧失意志自由，在此情况下，行为人已没有意志自由，即使实施了纯客观方面的严重违法行为，因体现不出行为人的主观恶性，所以不能要求行为人承担刑事责任。相对的意志自由是行为人承担刑事责任的哲学依据。期待可能性理论正是借助于相对的意志自由科学地说明了行为人是否应当承担刑事责任的原因。这是其获得强大生命力的最主要原因。
　其次，期待可能性理论有其人性基础。生命是人类一切价值判断的基础，作为理性的原则要求人们的行为应该与自己的价值等级相一致，而不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值。（注：参见〔美〕爱因·兰德：《新个体主义伦理观》，上海三联书店1993年版，第39页。）日常生活条件下就一般人而言已处于无法可想的境地，无论何人如处于与行为人相同境遇舍违法行为而无他法时，期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是根本不可能的。因为人的本能会对他说：“如果我不做，我马上就会丧生；如果我做的话，就可以到以后才死亡，所以做这一桩事情就可以多活一些时候。”（注：参见〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234页。 ）在此情况下追究行为人的刑事责任，无疑与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙。（注：参见高仰止：《刑法总则的理论与适用》，五南图书出版公司1 986年版，第286页。）人道主义是刑法的基本原则， 刑法的人道性要求刑法的制定与适用应当与人的本性相符。“法者缘人情而制，非设罪以陷人也。”（注：《盐铁论·刑德篇》）“刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚，一个法律制度，至少在伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下，如果不这样做，将面临严肃的道德谴责。”（注：〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第174—175页；序言第1页。 ）“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”（注：〔日〕大冢仁：《刑法论集》（1）有斐阁昭和53年日文版，第240页。）因而这一理论受到了富有怜悯之心的刑法学者的极大欢迎。
　　再次，期待可能性理论体现了刑法的谦抑。责任主义本身便是消极责任原则。（注：参观甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1984年版，第340页。）规范责任论认为， 责任除了必须具备责任能力与故意、过失外，尚须有期待可能性，从而对责任进行了严格的限制，更加发挥了责任主义的限制机能，有效地防止了罪刑的扩大化。期待可能性理论所以能够体现刑法的谦抑，是因为在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，会出现以下结果：1.无效果。无期待可能性情况之下行为不是行为人意志自由支配的而是纯粹的身体动静之行为，处罚之不能达到预防与抗制效果。2.太昂贵。用刑罚处罚无期待可能性之行为无疑是强人所难，陷人入罪，其消极作用太大。可见，在无期待可能性的情况下刑罚不是不可避免，故刑法对这类行为应当谦抑，不以犯罪论处。（注：关于刑法谦抑性论述参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第7—8页。）“由于期待可能性理论，在犯罪构成论中，具有限制性的机能，是近代刑法维护法制的重要原则。”（注：参观甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1984年版，第361页。）
　　再次，期待可能性理论维护了罪刑相适应原则。罪刑相适应原则的基本内容是：刑罚以犯罪为前提，刑罚的轻重与犯罪的轻重成正比，即刑罚与犯罪行为客观方面的危害性及犯罪人主观方面的危险性相适应。期待可能性理论则认为，期待可能性程度高低与刑事责任成正比：期待可能性程度高者其刑事责任重，期待可能性程度低者刑事责任轻，无期待可能性则无责任。可见，期待可能性理论在刑事责任裁量方面体现了罪刑相适应原则的基本精神。
　　最后，期待可能性理论合乎刑事责任的目的。“刑法的本质是，通过对犯罪人执行刑罚，消除将来该犯罪人重新犯罪的危险，期待社会的安全。”（注：《泷川幸辰刑法著作集》，第四卷，世界思想社会1981年版，第757页。 ）在存在实施合法行为的期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，才有可能使行为人在刑罚的威慑、教育、感化等功能之下认识到自己的主观罪过性和行为的客观危害性，从而决心改恶从善重新做人不再犯罪。如果在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，这是强人所难，反而可能使行为人仇视社会进而与社会为敌，这有违刑法的本质。刑事责任之有无取决于期待可能性之有无，这合乎刑事责任的目的，能够达到特殊预防的效果。
　　三、期待可能性理论与我国刑法学
　　（一）必须立足于我国刑法理论研究期待可能性理论
　　研究期待可能性理论的最大误区，是不加区分东西刑法理论及其体系的差别，生搬硬套期待可能性理论。在大陆法系，期待可能性理论是服务于其犯罪论放在有责性中加以论述的。大陆法系犯罪论认为，成立犯罪必须具备三个基本要素：构成要件符合性、违法性、有责性。构成要件符合性是指行为符合刑法分则及其他刑罚法规所规定的犯罪要件，构成要件的内容仅限于记述的、客观的东西，而不包含规范的主观的东西；行为符合构成要件，就具备了成立犯罪的首要条件，而且通常可以据此推定行为的违法性。（注：参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第319 页。）某一行为具备了构成要件符合性与违法性后，若实施该行为时存在实施合法行为的可能性，则具备有责性，该行为成立犯罪；若实施该行为时不存在实施合法行为的可能性，则不具备有责性，该行为就不成立犯罪。大陆法系的犯罪构成理论迥然有别于我国的犯罪构成理论。大陆法系的犯罪构成要件只是成立犯罪的条件之一，而我国的犯罪构成要件就是犯罪成立条件。（注：参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第138页。 ）大陆法系刑法中的“责任”也完全不同于我国刑法理论中的刑事责任，其所讲的责任是指非难可能性，包含三个要素：责任能力，故意、过失，期待可能性。可见，大陆法系刑法中的责任容纳了我国犯罪构成理论中的犯罪主体要件的部分内容与犯罪主观要件的部分内容，外加期待可能性。责任的本质实际上是个主观恶性的问题。在大陆法系刑法理论中，主观恶性集中体现在责任这一概念上，在有责性中论述。所谓责任，是指能对行为人的犯罪行为进行谴责而言，这里的责任是一种主观责任，指在行为人具有责任能力和故意或者过失的情况下，才能对其进行谴责。（注：参见〔日〕福田平、大冢仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第110页。）因而， 期待可能性理论实际上研究的是我国犯罪主观要件的内容。
　　我国刑法理论对刑事责任虽有不同理解，但几乎任何一种观点都不同于大陆法系国家刑法理论中的刑事责任。（注：参见张明楷：《刑法学》，上册，法律出版社1997年版，第165页。）然而， 我国一些学者忽略了这一点，没有将期待可能性理论放在犯罪主观要件中加以研究，而是照搬大陆法系犯罪论体系，将期待可能性理论放在刑事责任论中加以研究，这是错误的。（注：参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第234—254页；张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第172—180页。）有人主张用期待可能性理论完善我国的罪过理论，使罪过包括：1.基本要素：故意、过失；2.评价因素、前提因素、消极因素：期待可能性。（注：参见丁银舟、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》1997年第4期，第58页。）这一观点混淆了我国刑法中的“故意、过失”与大陆法系刑法理论中的“故意、过失”的本质的不同。规范责任论认为，故意、过失只是心理事实，是中性无色的，只有从规范意义上加以评价才出现非难可能性。（注：参观甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1984年版，第348页。）可见，大陆法系中的故意、 过失仅是单纯的心理学上的心理状态，只有加以期待可能性的规范评价才能上升为罪过。而我国刑法中的故意、过失并不只是单纯的心理状态而是以社会危害性作为其内蕴的，本身就是罪过。我国刑法中的故意与过失作为罪过是内容与形式的统一，事实与法律的统一，主观与客观的统一。（注：参见高铭喧主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第8页。）我国刑法中的故意、 过失本身便是心理事实与规范评价的统一，已经完全体现了期待可能性思想。主张将期待可能性引进我国犯罪主观要件中以完善罪过的观点是完全不足取的。在我国还出现了硬性用期待可能性理论解释我国刑法理论的现象。如有人认为在我国紧急避险不负刑事责任的原因是：行为人行为时无法实施合法行为，从而阻却了主观罪过，根据主客观相统一原则，这一行为不是犯罪，当然不负刑事责任。（注：参见丁银舟、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》1997年第4期，第60页。 ）这种解释实际上是认为紧急避险行为是违法行为，这在大陆体系是行得通的。在那里，紧急避险可以视为客观的违法行为，（注：在大陆法系，紧急避险是法定阻却违法事由，但理论上认为紧急避险的本质是阻却责任事由，或至少是阻却违法事由与阻却责任事由的竞合。如不作此理解，则可直接以缺乏违法性为由不成立犯罪，而再没有必要以无期待可能性来主张不成立犯罪。）因无期待可能性缺乏有责性，不具备成立犯罪的三个要素，所以不负刑事责任。但是在我国，紧急避险是正当合法行为，行为人不是无法实施合法行为，而是不能实施其他更佳合法行为。不能生硬地以西方的期待可能性理论解释我国紧急避险不负刑事责任的原因。