2018作为刑罚价值 秩序

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　　一、秩序的一般考察
　　在汉语中，秩序是指有条理、不混乱的情况； 在德语中， 秩序（ordung）则还含有“安宁”的意思（注：黄伯樵主编：《德华标准大字典》，科学技术出版社1957年版，第882页。）。 奥古斯丁指出：“秩序就是有差异的各个部分得到最恰当的安排，每一部分都安置在最合适的地方。”（注：参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第91页。）从上述有关秩序的定义中，我们可以归纳出秩序的几个基本含义：其一，指事物有条不紊的状况；其二，指事物安定宁静的状态；其三，指事物和谐的配置。如果把这些含义引入社会领域，那么社会秩序应该是指人类社会生活有条不紊、安定宁静以及和谐配置的状态。然而，这只是从静态上对社会秩序的理解。事实上，社会秩序还具有动态系统的特征，即社会秩序除了前述静止“状态”外，还表现为对一定行为的肯定、提倡、限制、否定和制裁。美国学者柯恩较好地揭示了作为动态的社会秩序的内涵：第一，秩序与社会生活中存在一定的限制、禁止、控制有关；第二，它表明在社会生活中存在着一种相互性-每个人的行为不是偶然的和杂乱的，而是相互回答或补充他人的行为；第三，它在社会生活中捕捉预言的因素和重复的因素-人们只有在他们知道彼此期待的情况下，才能在社会上进行活动；第四，它能够表示社会生活各组成部分的某种一致性和不矛盾性；第五，它表示社会生活的某种稳定性，即在某种程度上长期保持它的形式（注：p·s·cohen：the theory of modern society，london，1968，p18～19.）。 对社会秩序的特性可以作如下概括：
　　1.安宁性。从本质角度来讲，无论是道德秩序、宗教秩序，还是法律秩序，它们追求的共同价值目标就是“安宁”。所谓安宁，即指不混乱、无冲突的状况。如果说自然秩序是无任何感情色彩的某种顺其自然的规律的话，那么正好与此相反，社会秩序则是倾注了某个特定社会情感的人为规则。不管什么性质的社会，其秩序都是为了维护最有利于该社会生存和发展的内部与外部环境，营造一种和谐与安定的氛围。这是由秩序的本质所决定的。
　　2.协调性。肯定什么，提倡什么，限制什么，否定什么以及制裁什么，是秩序的基本内容。而社会在确定肯定、提倡、限制、否定、制裁的对象之时，势必要权衡利弊，慎重选择。因为，肯定与提倡意味着鼓励与褒扬，限制与否定意味着约束与排斥，而制裁则意味着对某种权利的剥夺。某种社会秩序之所以能维持社会及其成员生存的良好环境，使社会和平发展及人们生活安宁，就是因为该种社会秩序较好地协调了肯定、提倡与限制、否定以及制裁的比例关系。一旦社会秩序的协调性失去平衡，势必出现社会功能紊乱，乃至引起社会动荡。恐怕这就是奥古斯丁所谓“灾难的原因是失去了秩序”（注：参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第91页。）的真正含义吧。
　　3.规律性。秩序的规律性包括两方面含义：一方面，它指秩序的建立必须符合人类社会发展的规律，否则，秩序便会因为缺乏现实基础而像无本之木一样失去生命力。另一方面，它指秩序对社会和社会成员具有规制作用。“一种‘秩序’是许多规则的一个体系，”（注：［奥］凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第3页。 ）而这个“规则的体系”就是社会及其成员的行为模式。这就是说，建立什么样的社会，要求社会成员要有怎样的行为，都是由社会秩序来加以规定的。尽管不同的社会秩序对人们行为的规制方式与力度有所不同，例如道德秩序以对心灵完美追求的伦理精神来规范人们的行为，宗教秩序以对超人或神灵的信仰来规范人们的行为，法律秩序则以国家政治权力来规范人们的行为，但它们都表现出不同程度的强制性。
　　4.稳定性。社会秩序虽然应该随着社会的发展而发展，但它同时必须具有相对的稳定性，即必须具有恒常性。某种社会秩序一经确立，它便成为人们行为的准则。它对人们的行为具有导向和制约的作用。一方面，它能够培养人们循规导矩的习惯，并给人以安全感；另一方面，它可以使人预测行为后果，从而选择有利于自己和社会的行为，避免危害他人和社会的行为。如果社会秩序朝令夕改、变动不居，则会使社会成员无所适从，从而引起社会骚乱。因此，社会秩序的稳定性对于维护社会的和平与发展具有决定性意义。博登海默指出：秩序的概念，意指在自然界与社会进程运转中存在某种程度的一致性、连续性和确定性（注：参见［美］e·博登海默：《法理学-法哲学及其方法》， 华夏出版社1987年版，第207页。）。显然，博登海默所说的“一致性、 连续性和确定性”，指的就是秩序的稳定性。
　　二、作为刑罚价值的秩序之特性
　　作为一种独特的社会秩序，刑罚既具有前述一般社会秩序和法律秩序的特性，同时，还具有自己某些特有的性质。对此，可以从以下三方面加以考察：
　　（一）刑罚的安宁性与协调性
　　刑罚的安宁性，是指刑罚具有维护社会和平，保障社会生活安宁的性格。尽管在刑罚权的起源问题上思想家与哲学家们之间存在着巨大认识分歧，如贝卡利亚、卢梭等认为刑罚权起源于社会契约，而尼采则认为其起源于“强力意志”（注：参阅［德］尼采：《论道德的普系》，生活·读书·新知三联书店1992年版，第53页。），但是，在刑罚起源于争斗和纷争并用以“打击破坏和平和秩序的人（注：参阅［德］尼采：《论道德的普系》，生活·读书·新知三联书店1992年版，第55页。），这一问题上，人们却认识一致。虽然刑罚使人产生的联想常常是失去财产、自由乃至生命，但正如战争中轰鸣的火炮、飞溅的鲜血孕育着和平一样，痛苦的刑罚对人（罪犯）的财产、自由、甚至生命的剥夺只是一种外在的形式，而其内在的精神却是要带给人们（包括罪犯）和平与安宁。人们制刑、量刑、行刑并不是为了惩罚而惩罚，而是为了追求一种生活秩序-安定与宁静。所以，情感激越的尼采猛烈批评”人们想象惩罚也是为了惩罚而被发明的“（注：参阅［德］尼采：《论道德的普系》，生活·读书·新知三联书店1992年版，第53页。），无疑是正确的。
　　刑罚的协调性，是指刑罚具有协调国家与公民之间的刑事法律关系的功能。刑罚的协调性是通过肯定国家刑罚权与限制国家刑罚权来体现的：一方面，国家通过立法程序创制刑罚，从而肯定了国家的刑罚权。谁要是违反了刑法所设定的禁止性规范，那么国家就会立即发动刑罚加以制裁。另一方面，国家的刑罚权力同时受到刑罚秩序的限制，即国家的刑罚权力只能在法定的刑罚种类，刑罚范围以及刑罚幅度内行使。如果从公民角度来看，前列含义可表述为：一个犯罪公民，他有义务接受国家刑罚的制裁，但他同时也有权利要求国家仅仅在法定范围、幅度及刑种内追究他的法律责任。正是通过这种既肯定又限制国家刑罚权力，既肯定犯罪公民有接受刑罚制裁的义务，又有仅仅在法定范围、幅度、刑种之内接受制裁的权利，刑罚便使处于刑事法律关系之中不同性质的两个权利、义务主体-国家与公民的权利义务保持平衡。
　（二）刑罚的规律性与稳定性
　　和一般秩序的规律性一样，对刑罚的规律性也应从两方面来把握。其一，作为社会秩序的一种，刑罚制度必须适应并反映特定社会政治、经济、文化的发展规律，特别是适应并反映特定社会的犯罪规律。刑罚是对抗犯罪的主要的并且也是重要的手段。特定社会的犯罪，往往与特定社会的政治经济、文化背景有关。如果刑罚制度与特定社会的政治、经济、文化和犯罪发展规律不相一致，甚至相悖，那么这种刑罚制度就会起不到控制犯罪的作用。其二，刑罚的规律性也指刑罚对人们行为具有规制作用。刑罚本身就是一种秩序，而这种秩序是由“刑事制裁”来体现的。国家以刑法设立了禁止性规范，同时以刑罚对那些违反禁止规范的人们进行制裁，而这种制裁从正反两方面指出了社会期待什么行为，人们应该怎样去行为。正是在这种制裁之中刑罚把人们导引向善。
　　任何一种法律制度都必须具有稳定性，刑罚当然亦复如此。刑罚反映了一国刑法所确认和保护的某些根本价值，“这些根本价值要得到保护，不遵守这些价值就要受到惩罚。”（注：罗结珍译：《法国刑法典》序，中国人民公安大学出版社1995年版，第1页。 ）而一个社会或国家的根本价值是该社会或国家特定政治、经济、文化、宗教、道德历史传统孕育而成的，这样根深蒂固，源远流长的根本价值，决定了刑罚作为一种法律制度的相对稳定性。刑罚之所以必须具有稳定性，还在于刑罚对人们行为的导向和规范作用。刑罚通过制裁而向人们显示什么是不应选择的行为，或什么是可以或应该的行为；同时刑罚又以规范的形式存在，从而使人们对自己的行为及其后果有所预见。如果一个社会在短期内频繁变更刑罚制度，将会扰乱人们关于犯罪与刑罚的价值观念，最终使社会严重失范。