2018关于创立中国刑事判例制度思索

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　　在法的发展历史上，从来没有过只有成文法，没有判例法，或者只有判例法没有成文法的时候，大陆法系之所以分流，只是由于历史上的政治文化原因而各有所偏重。中国是成文法国家，历史上判例一直发挥着作用，其突然的消失距今只是几十年的事情。当今我国法律以制定法为唯一法源。然而成文法有其自身的不足，诸如法律滞后、可操作性差。一个强有力的法律制度必须有一定的张力，它不能不曲张、变通、为了公正的实现作出一点让步，或容纳世界的各种现实，（注：劳伦斯·m·弗里德曼：《法治、现代化和司法》（傅郁林译）， 载《北大法律评论》1988年第1卷第1辑，第295页。）判例法便具有这种能力。
　　在我国法制建设空前发展而法制仍不完备的时期，借鉴国外法律体系的长处，吸收我国古代法律体系的营养，正确评价判例的作用，适当运用判例，建立以成文法为主、以判例法为辅的刑事法律体系，不仅是必要的，而且具有可行性。
　　一、刑事司法判例概说
　　（一）、刑事判例的涵义。
　　判例一词， 通常在两种含义上使用：判例和判例法。 在英文中有case和precedent两个词。case 作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律问题的阐述。precedent 作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。实际上判例是指由一定司法机关（通常是最高法院）通过一定的程序，从判决中找出一些具有典型性或制作良好的作为判例，通过一定的形式予以公布，要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循。这种判例的约束力通常有两种：一是规范性约束力，这种判例是法律渊源的一种，具有普遍适用的法律上的约束力；另一种是事实上的约束力，即只供参考，它之所以有拘束力，是在出现类似的案件如果不按照判例断案，就有可能遭到上级司法机关的否定。
　　判例不同于判例法。判例是具有典型性或制作良好的，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的先前案件的判决。这种判决中体现、确立的法律规则，在法律渊源上称之为判例法。判例法并不是一种法律，而是适用法律的一种方法或制度，是创制、借鉴、遵循判例的一整套法律制度。而判例本身只表现为一个个的司法判决。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，也不在于法官或其他裁判人在此后的案件审理中得到帮助或指导，而是在于把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据惯例应该并且在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。（注：参见《牛津法律大词典》，光明日报出版社1988年版，第708页。）
　　判例（case）也不同于判决（judgement）。 判决是一定的司法机关（通常是最高法院）通过一定的程序，对所审理案件的事实和法律问题作出的结论，其载体为判决书，内容包括对案件事实的认定及结论成立理由的阐述。判决是针对具体案件作出，每一案件都有一个判决，但并非任一判决都是判例。（注：转引自o·hood philips，a·h·hudson，a first book of engilsh law，sweet; maxwell，1977，p.169.）通常，具有很高权威的高级法院的判决，特别是贵族法院和上扩法院的判决才能成为判例。尽管在理论上，并非只有经过汇编的判例才能作为先例援引，只要宣布时有出庭律师证实，就可援引。但实践中总是援引判例集中的判例作为先例，（注：birtwistle v.weedale[1954]iw.l.r.190.同上，第168页。）因而一般说来， 只有刊登在判例集上的判决，才具有判例的效力。
　　（二）、刑事司法判例的涵义。
　　先例的识别、适用规则，判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度（precedent system），也称为判例制度（case system）。 （注：毛国权：《英国法中先例原则的发展》，载《北大法律评论》1998年第1辑， 第35页。）刑事司法过程中运用判例的原则、方法等构成刑事司法判例制度。
　　我们认为，刑事司法判例是特定刑事司法机关创制的、旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的、具有一定拘束力的判决、裁定。这一定义具有如下特点：（1）、刑事司法判例是刑事司法活动的产物， 它区别于民事判例、行政判例等；（2）、 刑事司法判例由特定司法机关创制，而非一切司法机关都有创制权；（3）、 刑事判例的存在价值是为以后出现的类似案件的处理提供法律上的依据；（4）、 当刑事判例成为先例时，一般情况下应当具有法的拘束力；（5）、 刑事判例的价值只有在判例制度建立、判例法与制定法一样成为法源之一时，才与西方法中的刑事判例为同一概念，东西方的刑事判例制度才具有可比性。
　　（三）、刑事判例与最高人民法院颁布的“典型案例”、刑事司法解释的区别。
　　我国的司法实践中曾经存在判例性质的刑事司法解释。比较典型的是1985年7月18 日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这四个案件的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。很明显，这四个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强，缺点是，可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予法律约束力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。
　　在我国，司法解释是最高人民法院、最高人民检察院就刑法规范的含义作出的直接说明，它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。但由于我国法律规定的过分原则、概括，立法解释又难以跟上社会实践发展的需要，而实际生活中又出现了一些非处理不可的案件，所以不得不以司法解释的方式弥补一些急需解决的问题，因而超越司法解释权限的司法解释的出现就在所难免。立法的原则和概括是司法解释存在的必要前提。纵览我国已有的司法解释，多数仍是不很具体、不很明确的。我国刑法曾以“情节严重”、“情节特别严重”、“其他”等术语的充斥为特色。当时的司法解释理应对这些模糊概念予以阐明，作出具体的解释，遗憾的是，司法解释中仍然存在“情节严重”等诸如此类的笼统术语。
　　用判例解释法典和司法解释的关系如何？我们认为，刑事判例和刑事司法解释都是司法解释的方法，二者关系表现为：
　　1、性质各不相同。 刑事判例和刑事司法解释分属于司法解释的两个层面。前者是规范性司法解释，后者是个案性司法解释。
　　2、功能互为弥补。 刑事司法判例的运用可以弥补刑事司法解释的不足：首先，刑事判例能够提供具体的、普遍的、可重复适用、鉴别的判决标准，而刑事司法解释往往是笼统的、粗浅的，可比性差。其次，刑事判例并不要求拘泥于制定法条文的字面含义，可以根据案件的具体情况对条文作符合实际的，扩大或缩小的解释，也可以援引一般原则，抵销个别条文的效力。这一过程实际上是在不违背法律精神的前提下创制法律规则的过程。再者，传统的刑事司法解释只能是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化。如果建立刑事判例制度并充分发挥其作用，在遇到新情况时，就可通过“区别技术”来修改、解释（发展）刑事判例。
　　二、当代中国是否实行了判例法制度
　　当今世界两大法系分别以判例法和制定法为本位。中国无疑站在大陆法系的这一边，但又有明显不同。（注：曾明奇：《对比两大法系看我国确立判例制度的必要性》，《比较法研究》1988年第1期。 ）首先中国的制定法本位，并不存在与之对应的判例法。判例是成功地运用了法律而具有典型意义并有一定的权威机构加以确认而有一定法律约束力或说服力的判决先例。这种判例，在我国并不存在。其次，中国的制定法本位是相对于政策而言的，而不是相对于判例法。这是区别于大陆法系的又一特点。大陆法国家虽以制定法为本位，但判例在其法律发展的某些领域，承担着第一流的作用。法国行政法院的行政法是依靠判例而发展起来的就是一个明证。法国判例的这种造法的作用，在中国基本是由政策来承担。当制定法尚去明确规定时，便由相应的政策弥补法律的不足，因而在一定程度上可以说，大陆法系的制定法是相对于判例法而言，而中国的制定法是相对于政策而存在的。
　　我国法律没有明确规定判例的地位，但从已有法律中可以引申出这一制度。宪法第127条规定，“最高人民法院是最高审判机关。 最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”。《人民法院组织法》第11条第1 款规定，“审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他审判工作中的问题”。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981年）指出“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院负责解释。”根据以上规定，最高人民法院负责选择并定期发表一些有代表性的判决（主要是地方法院的判决），并要求其他法院在审判工作中加以参考。自1985年以来，最高人民法院在其机关刊物-《最高人民法院公报》上刊登经该法院批准的并加以评议的判决。但由于这些判决数量很少，远不能满足实践的需求；加上这些判例是只供参考，虽然基于最高人民法院的权威，地方各级法院大多会照此判决案件，但这些判决毕竟没有法律拘束力，地方法院对它的重视程度往往不够；中国式的判决结果往往极为简略，缺乏对案件事实的精到分析，不证明证据证明力的大小，不陈述判决理由，因而可比性差；等等。以上事实说明，中国目前无法源意义上的判例。
　　但在司法实践中，为了使判决更为准确、全面，法官断案往往要参考上级法院的相似案例或同级法院以前的判决，作为本案判决的指导。当然这里的“案例”并不是普通法系那种分门别类、精心编制的判例，而是散见于各种案卷或出版物中的判例。自1983年以来，最高人民法院开始在其《公报》中刊载典型“案例”来解释、说明有关法律条款的含义，以便全国各级法院掌握适用法律的幅度。这些案例在司法实践中起到了良好的效果。
　　这些最高人民法院编发的典型案例以及一般学者或其他人在其著述中引用的他自以为具有判例性质的有典型意义的案例，实际上也并不具有法源意义的判例。理由有二：一是“案例”的效力，这些案例在相当长的一段时期内只能说是“说服性”（persuasive）的，而不是强制性的，案件判决的效力只是“借鉴”而不是“遵行”。二是在判例的地位上，它并非与成文法并行存在的，它与成文法的关系不明确。它应该与成文法配合适用，并坚持以成文法为主，以判例指导为辅的原则。
　　各级人民法院制作的判决也不会直接产生法源意义上的判例。因为判决理由是判例核心，是判例法的精髓所在。不论审理结果是否得当，判决和判决理由必须与公众见面，是判例法方法的基本要求。判例法如果没有判决理由，没有详尽的说理过程，就不成其为判例法，也就无从区分于大陆法系的案例。而我国目前各级法院制作的判决书都过分简单，一般只用一两页纸，不公布证据，也不说明认定案情和作出判决的理由，基本上属于“不讲道理的判决书”。因而可以说，我国现阶段只有判决，没有判例，因而就无从谈及判例法。
　　三、中国能否实行刑事判例制度
　　我国法学界对此问题主要三种意见：一种主张中国应采用判例法制度，第二种则反对上述主张，第三种观点认为中国不应采用判例法制度，但应加强判例的作用。认为中国不宜采用判例法制度的理由主要有以下几点：（1）、判例法不适合中国现行的政治制度。在中国， 制定法是唯一的法的渊源。“全国人民代表大会和常务委员会行使国家立法权”，“人民法院依照法律规定独立行使审判权”。（2）、 中国缺乏英美国家长期存在地、牢固地判例法传统。中国历史上“例（判例）”没有好的名声。中国有调解制而没有陪审制传统。（3）、 中国法官缺乏判例法方面的经验。而且遵循先例原则极为复杂，既费时又费钱。（4 ）、判例法本身有缺点。但应加强判例的作用，原因在于：（1）、 判例法的优点是具有一种有机成长的原则，能适应新情况；（2）、 中国法律比较原则抽象，需要用判例来补充制定法；（3 ）普通法系国家和大陆法系国家在判例作用上存在的差别已大大缩小；（4 ）根据中国现行法律可以引申出判例制度，最高人民法院定期发表判例，以供其他法院参考。（注：沈宗灵：《当代中国的判例-一个比较法的研究》，载《中国法学》1991年第3期。）。
　　我们认为上述理由难以成立，主要基于以下方面的考虑：
　　1、判例法制度与中国现行的政治制度并不矛盾。根据宪法， 我国的立法权属于全国人民代表大会及其常务委员会。立法权通常被定义为“国家制定、修改或废止法律的权力”，这只是从立法权的形式意义上所作的界定。最早提出分权理论的英国启蒙学者洛克指出：“立法权是享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。”这涉及立法权的实质意义，但过于概括。事实上立法权概念是一个丰富的整体，具有多样的规定性。
　　立法权是国家权力体系的一个重要组成部分，是相对于行政权、司法权而分立的权力。这些权力固然应加以区分，但“这些权力中的每一种都自成一个整体”（注：转引自《马克思恩格斯全集》第1卷， 第319页。），即立法权是相对独立的有机整体。说它是一个整体， 是指其组成部分之间有机统一。完整的立法权概念，既包括实体性的立法权力，又包括程序性的立法权力；既是立法的源权，也是授权其他机关以从属于立法源权的派生立法权力。立法实体性权力包括法律的制定权、批准权、认可权、修改权、补充权、解释权、变更或撤销权、废止权等。其中，制定权是立法基本权；修改、补充、解释、废止权是立法自律权；批准、认可、变更或撤销则是律他权或立法监督权。缺乏上述实体立法权的任何一项，都不是严格意义上的立法权或完整的立法权。立法的源权是指享有立法的自主权、委托权等完整的立法权力，有它可以派生出授予其他机关制定规范性文件的权力。如西方分权制国家的行政机关享有委托立法权；我国的最高人民法院有经全国人大授权而在限定范围内制定“准法律”（即暂行规定与条例）的权力。
　　说它相对性，是因为它同行政权、司法权的区分并非经纬分明，而是互相有所渗透。主要表现在：其一、普通法系国家，判例法实际上是司法机关的“造法”行为。我国无判例制度，但运用司法解释权对法律缺失所作的补漏拾遗，实质上是介入了立法权，虽然仍属于司法权的范畴。其二、全国人大的立法也是适法-适用宪法的规定。可以看成一种判决-一种针对具备某些法定要件的一般事物、行为作出的具有普遍意义的、可以反复适用的“裁决”，而非针对个案的裁决。
　　可见，行政立法、司法造法，虽然同严格意义上的立法权有区别，三权的部分交织，只是从属的、次要的，不能改变司法的独立地位，但立法权毕竟可以派生出授予其他机关制定附属于法律的法规、规章等规范性文件的权力。所谓判例的方法实际上蕴涵着司法机关和立法机关在法的发展过程中起着相辅相成的作用。但这并不意味着司法和立法着有相同的权力，只要把法律的产生、运作看成是一个运动发展的过程，就会发现，立法机关和司法机关在行使着密切关联的权力，司法是立法在法的动作过程中的又一阶段。那种把立法机关立法、司法机关审判的简单公式奉为信条的做法是不符合客观规律的。
　　2、法官素质可以逐步提高。有人认为， 我国法官在创造判例法的方法上，过去既没有任何经验，又没有受过特别的训练，而且保证判例法制度具有适应性的区别技术，并不象想象中的一学就会，几乎都承认区别技术非一般人所能掌握。因而判例法及判例制度在中国没有生存的前提和必要。诚然，制度的破、立并非一声号令就可发生。中国历史上的不少新制度和新政是昙花一现的，这除了社会制度自身的局限性的原因之外，还与人们操之过急的不成熟心理有关。历史的教训不应忘记，但回味过去不意味着裹步不前。正如法国比较学家达维德所言“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定规范与制度是适当的。但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”（注：〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》（中译本），第2页。）
　　3、说我国没有判例法的传统与历史不符。 我国是世界上最早使用判例作为判案根据的国家之一。在我国法律发展史上，判例作为法源之一始于秦代（也有人认为源于西周，当时曾实行“议事以制”的判例法）。《秦简》中的“廷行事”，汉时之“决事比”，晋之“故事”，唐之“法例”，宋元之“断例”明清之“例”。以及北洋政府大理院的判例、解释例和后来国民政府的判例、解释例，这证明我国历史上有着调节成文法和判例关系的司法经验。当然，中国历史上的判例，不同于普通法国家的判例，有其自身的特点：在理论上，它是成文法的补充形式；在事实上，它是皇帝干预司法的结果。判例常游离于执法官之外，执法者处于被动地位。具有约束力的判例必须得到皇帝的批准、认可，虽有判例之名，却为诏令之实。古代中国的判例与普通法系国家的判例法相距甚远，居于完全不同的政治和法律观念的氛围之中。它们不可能是法官发挥创造力的结果，也不可能是维护公平、正义的工具。法官为了滥用权力，常常以“例”代“律”，甚至以“例”破“律”。但这不影响今天借鉴判例法的长处。
　　四、为什么要实行刑事判例制度
　　（一）、成文法自身难以克服的局限。
　　成文法，尤其是法典总是相对稳定和抽象，要适用法律，就必须进行解释。依大陆法系的刑法理论，刑事司法的过程是法官适用法律的过程。要适用法律，法官应在能够作出三段论逻辑推理之前，首先探寻可得适用之法律规范，即所谓“找法”。但由于法律自身存在的无法克服的局限性，往往使找法的活动限于困境。成文法法律的局限性主要有：（注：转引自徐国栋：《民法基本原则解释》， 中国政法大学出版社1992年版，第137—143页。）
　　第一、不合目的性，即当法律的普遍规则适用于个别情况时，可能违背自身目的而导致非正义。成文法，尤其是法典的普遍性特征使其只注意适用对象的普遍性，而忽视其特殊性，然而适用于一般情况是正义的法律，适用于个别情况时却可能是不公正的。法律在普遍公正的同时很可能丧失个别正义，保持一般正义而不能保障个别正义的法律至少是不完善的。
　　第二、不周延性，即立法者认识能力的局限性和非至上性，造成法律不能涵盖一切社会关系，在法治国里，国家和公民的活动均应由法律规定并受到法律秩序的制约，法律对其调整的社会关系应具有尽可能大的涵盖面。无论团体或个人的法律地位（特别是生命、自由和财产）都有成文法加以保障。但这一任务对立法者来说是十分艰难的，立法不是可预见一切可能发生的情况并据此为人民设计行动方案的超人，即使他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的漏洞和盲区。从这个意义上说，任何法律都是千疮百孔的，因此，梅里曼断言：“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官可能遇到的问题。”（注：转引自梅里曼：《大陆法系》（中译本），法律出版社1984年版，第48页。参见苗生明：《定罪机制研究》，北京大学博士研究生学位论文（1998年），第99页。）
　　第三、法律的模糊性。法律应当明确，以便于法官准确地把握立法意图并准确适用法律，但由于立法实现明确性存在诸多困难，致使立法无可避免地产生模糊性。主要原因是：（1 ）作为法律载体的语言本身存在局限性，语言是无限客体世界之上的符合世界，“世界上的事物比用来描绘他们的词语要多得多”。（注：亨廷顿·凯恩斯语。转引自苗生明：《定罪机制研究》，第99页。）词语的有限性常常不得不使得诸多客体由一个词语表征，这就使语言歧义的产生成为可能。同时由于人们认识结构、个人经验及利益等因素的不同，对同一词语往往有不同的理解，语言的歧义得以放大。此外，对于许多只能意会、难以言传，又不得不表达的客体运动过程，立法者只能求诸模糊语言手段表达其立法意图，将其明确化的解释义务转嫁给司法机关。（2 ）客体运动的连续性和它们之间类属的不明确性。（3）由于立法技术的原因， 立法者的用语与其本意不合时，可能造成立法意图与法律文字表现的背离，由此产生法律的模糊甚至错误。
　第四、滞后性，即法律与社会生活条件或大或小的脱节。法律具有稳定性特征，而法律调整的社会关系是变动的。梅因说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合，但永远存在的趋向是把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”（注：梅因：《古代法》（沈景一译），商务印书馆1997年版，第15页。）
　　（二）、判例法优点及局限性。
　　判例法的特点可概括为以下五个方面：（注：参见武树臣：《中国法律样式》，北京大学博士研究生学位论文（1995年），第108页。）
　　1、以判例形式表述的法律规范具有具体、细致、明确的特点， 可比性强，易于理解和掌握，因而具有更强的预测性，人们可以预先知道行为的性质（合法或违法）以及应当承担的法律责任。
　　2、判例的内容包含了案件事实、对事实性质的评价、 对当事人的处分及理由等，法官在审理同类案件时可以通过比较迅速得出结论，有利于提高审判效率。