2018纠缠于法益和社会危害性之间

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　　本文认为大陆法系刑法理论对法益存在着两种不同的理解，即实在的法益观和方法论的法益观，两种法益观对法益概念的定义及在刑法理论中的功能均不相同。法益的概念注定是模糊不清的，它只是大体上宣扬了一种理念，从而为刑法学确立一种客观犯罪的概念。对法益理论的运用应回归它的目的，即以自然法善的观念限制立法者轻易发动刑罚权以及防止对于刑法任意扩张的司法解释、构造违法阻却事由将合理的行为排斥于犯罪圈之外，从而最终保护人权。我国引入法益概念的前提是必须注意到大陆法系刑法理论与我国刑法理论是两套不同的理论体系，由此二者话语体系及相似概念的内涵、功能均有区别。目前我国刑法学界的当务之急不是移植法益理论而抛弃现有的以社会危害性为代表的概念体系本身，而是应该汲取法益理论的精神而对我国刑法理论进行重新理解。
　　法益是大陆法系主要是德日刑法理论中的一个基本概念。大陆法系刑法主要在刑法的目的任务、保护客体及违法性三个层面讨论了法益问题。可以说，大陆法系的刑法理论是建构于法益基础之上的，法益是整个刑法理论的精髓。自1997年刑法确立罪刑法定原则之后，我国出现了以法益取代社会危害性的呼声。大多数学者认为：相形于社会危害性，法益具有规范性、实体性、专属性，因此法益理论具有优越性。与此同时，对犯罪客体的定义及它在犯罪构成理论中的地位也受到了人们的质疑。这种质疑首先体现在逻辑上，其次来自犯罪客体的定义本身带来的模糊性。陈兴良教授认为，犯罪客体应提升到犯罪概念的层次进行讨论，即将其还原为法益。
　　引入法益理论对法益的要求及引入的可能性如何？我国刑法理论存在概念不明、逻辑不清的纰漏。如果想通过引入法益理论来获得刑法的严密和通畅，则要求法益理论本身能够做到概念明确、逻辑通畅。法益理论为我国刑法理论展现出一副令人神往的前景：第一，对罪与非罪的判定有所助益；第二，为解释刑法问题提供统一的标准；第三，为法条的立、改、废提供指导，也为司法解释的解释提供依据。法益引入存在的障碍主要是德日刑法与我国刑法在理论体系上的差异带来的概念体系的差异。此外，法益与社会危害性作为刑法精神，它们的更换将意味着理论性质的改变。然而，由于我国刑法与德日刑法存在体系上的沿革关系，因此两者并非不能统一。
　　法益概念明确吗？从法益的发展史看，存在较多的法益理论，与此对应，法益的概念也千差万别。法益主要有两种不同的理解方式：从法哲学上演绎出的法益概念（实在的法益观念）和从实定法中归纳出的法益概念（方法论的法益观念），它们的内涵是不同的。实在的法益概念将法益归结于权利、利益或文化等。但是，权利、利益、文化都是大概而模糊的概念，无法为之划出明确的界限，法哲学的概念出现了对定义之定义的无穷追溯，永远地处在一种“道可道非常道”的尴尬境地，唯一的道路只有回归惩恶扬善的理念，这也是实质犯罪概念的最终结局。方法论的法益观念认为法益就是财、状态、和物质属性等。这种法益观念没能回答法益的内容到底是什么，它的作用是宣扬了一种罪刑法定的观念，代表了严格依照法律来诠注刑法的法条主义倾向。两种法益观的争论主要在于法益主体是“人之益”还是“法之益”？若为“法之益”，则法益之“法”是刑法还是一般法？宪法角度的法益观对上述两种法益观进行了折衷。将法益与宪法相连，其合理性体现在：第一，体现了宪政的要求；第二，强调了刑法的附属性特征；第三，在刑法法益与生活利益之间建立了一个缓冲区，将社会评价与法律评价分离开来。但是，该观点也受到了一些质疑。
　　纠葛于对法益概念的无休止的争论是毫无益处的。在研究法益之时，要回归刑法的目的，将法益概念还原为它的功能，通过研究法益在刑法学中所体现的功能来寻找刑法理论的逻辑，从而有资借鉴。不少刑法学家对法益功能进行了论述。大冢仁认为法益有解释论及立法论功能；帕多瓦尼认为法益有注释运用、系统分类、系统界定、刑事界定功能等；张明楷教授认为法益大体有形式政策、违法评价、解释论、分类、构成要件之否认等五个功能。法益的功能对其提出了以下要求：其一，法益概念既要是超刑法规范的，又要是规范的；其二，法益应是犯罪成立的必要条件又只能是必要条件。这些要求彼此矛盾，对它们的解释在很大程度上偷换了概念。作者认为，法益理论最大的优点在于它所体现出的精神，它的底蕴是对刑法进行限制。这些限制表现在：在立法方面，法益论确认客观犯罪概念的功能是限制立法者任意发动立法权，对没有法益侵害的行为不得规定为犯罪，从而紧缩犯罪圈。在司法方面，法益的作用应为：犯罪构成之否认；司法解释之限制。