2018关于以危险方式杀人案件性质

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　　一、理论的现状
　　长期以来，我国的刑法理论一直认为，凡是以危害公共安全的危险方法杀人的，不能认定为故意杀人罪，只能认定为以危险方法危害公共安全的犯罪。
　　新刑法没有修改旧刑法关于以危险方法危害公共安全的犯罪和故意杀人罪的规定，因此，刑法理论关于这个问题的观点没有任何改变。例如，有的教科书在论述故意杀人罪时指出：“使用放火、爆炸等危险方法，意图杀人，而严重危害公共安全的，就按照危害公共安全罪中的有关罪名定罪处罚。”（注：高铭暄主编：《新编中国刑法学》下册，中国人民大学出版社1998年版，第684页。 ）有的教科书在论述放火罪与故意杀人罪、故意伤害罪的区别时指出：“故意杀人、故意伤害也可以采用放火手段。区分本罪与以放火为手段的故意杀人罪的界限，关键看放火行为是否危害公共安全，危害公共安全，构成放火罪，没有危害公共安全，只侵犯特定人的生命权利或者身体健康权利的，则构成故意杀人罪或故意伤害罪。”（注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第613页。）
　　以上观点旨在说明，不管行为人主观上是为了杀害特定的人还是为了杀害不特定的多数人，只要采用了危害公共安全的危险方法杀人，就应当认定为危害公共安全罪，而不能认定为故意杀人罪；只有当杀人行为并不危害公共安全时，才能认定为故意杀人罪。
　　二、通说的缺陷
　　上述观点与做法的理由大致如下：首先，危害公共安全罪重于侵犯公民人身权利罪，因此，只要行为符合危害公共安全罪的构成要件，就应当认定为危害公共安全的犯罪。如有学者提出：“从行为人主观上看，有杀害特定人的意图，定故意杀人罪似乎无可非议。但是，他使用了放火这种方法，在客观上却是危及到不特定的多人的生命、健康和重大公私财产的安全，从这方面看，他的行为比一般杀人罪更危险，因此，作为危害公共安全的放火罪处罚，更能显示出这种杀人的特殊危险性。”（注：王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第417页。）其次，旧刑法第106条第1款以及新刑法第115条第1 款所规定的“致人死亡”包括故意致人死亡。“因为，事实上实施放火、爆炸、投毒的人，对于可能发生人身伤亡的结果，都很难说不在他的意料之中。”（注：高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第375页。）最后，由于放火、爆炸等致人死亡的最高法定刑也是死刑，将故意以危险方法杀人的案件认定为放火、爆炸等危害公共安全罪“并不会造成重罪轻判”。（注：王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第417页。）
　　但是，这样的理由存在疑问。为了论述上的方便，下面主要以放火、爆炸、投毒罪为例进行讨论。
　　第一，能否肯定放火、爆炸等罪重于故意杀人罪？
　　回答是否定的。通说之所以认为放火、爆炸罪重于故意杀人罪，可能考虑了两个因素：从形式上看，刑法分则是由轻到重排列各种类罪的，既然刑法将危害公共安全罪置于普通刑事犯罪之首，置于侵犯公民人身权利、民主权利罪之前，而且在危害公共安全罪中首先规定的就是放火、爆炸、投毒等以危险方法危害公共安全的犯罪，就表明这些犯罪重于其他普通刑事犯罪。从实质上看，危害公共安全罪侵犯的是不特定多数人的生命，而故意杀人罪侵犯的是特定的个人的生命；不特定多数人的生命当然重于特定个人的生命。然而，笔者认为这样的理由并不成立：
　　从排列顺序来看，其一，虽然刑法分则将危害公共安全罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪之前，但这并不意味着危害公共安全的任何犯罪都重于侵犯公民人身权利、民主权利罪中的任何犯罪。对此，持通说的人也是肯定的。如持前述观点的教科书指出：刑法分则由重到轻的排列方法，“只是就各类犯罪的总体观察的，并不意味着后面一类犯罪中的所有具体犯罪都比前一类犯罪轻。”（注：高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第375页。）所以， 根据类罪的排列顺序，不能得出放火罪重于故意杀人罪的结论。其二，刑法总则的不少规定都是将故意杀人放在最前面，将放火行为置于杀人行为之后。如《刑法》第17条第2款的排列顺序为“故意杀人、 故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”；《刑法》第56条的排列顺序为“故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等”；《刑法》第81条第2款的排列顺序为“杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等”。这些都说明，《刑法》将故意杀人罪视为最严重的犯罪。其三，从刑法学者、司法人员以及普通公民随意列举犯罪现象时所排列的顺序来看，人们总是说“杀人、放火”，而不是说“放火、杀人”。这种习惯性的表述也说明，在人们的心目中，杀人罪是最严重的犯罪。
　　从法定刑上看，《刑法》第115条对放火、 爆炸等罪的结果加重犯（“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”）所规定的法定刑是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”；《刑法》第232 条对非情节轻微的故意杀人罪所规定的法定刑是“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。虽然从表面上看，两者的法定最高刑都是死刑，两者的法定最低刑都是10年有期徒刑。但是，其一，第115 条是针对结果加重犯规定的法定刑，而第232 条是针对非情节轻微的基本犯所规定的法定刑。虽然故意杀人罪不可能有结果加重犯，但这说明，从总体上说，故意杀人罪重于放火、爆炸等罪。其二，两者的刑种排列顺序并不相同。第115条的排列顺序是由轻到重，而第232条的排列顺序是由重到轻。排列顺序不同的取向是，司法机关在通常情况下应当按照先后顺序选择刑罚。事实上，除了故意杀人罪以外，凡是最低刑为10年有期徒刑、最高刑为死刑的法定刑，都是由轻到重排列，唯独故意杀人罪是由重到轻排列。这说明立法者认为，故意杀人罪重于其他相同法定刑的犯罪。其三，退一步说，即使认为放火罪与故意杀人罪的法定刑相同，但根据刑法理论，在法定刑相同的情形下，应根据犯罪情节决定其轻重（注：日本刑法第10条第3项规定：“两个以上的死刑，或者最高刑期、 最高数额及最低刑期、最低数额相同的同种类的刑罚，按照犯罪情节决定其轻重。”）。即在行为同时触犯甲罪与乙罪的情况下，如果属于甲罪的情节重于属于乙罪的情节，则甲罪重于乙罪。在放火致人死亡的情形下，最严重的情节是致人死亡，其他情节都轻于致人死亡；而致人死亡的结果与行为人的杀人故意、杀人相结合，表明属于故意杀人方面的情节重于放火的情节，所以故意杀人罪也重于放火罪。
　从实质上看，放火、爆炸等罪侵犯的公共安全，属于侵犯社会法益的犯罪；故意杀人罪侵犯的是人的生命，属于侵犯个人法益的犯罪。但这并不意味着放火罪重于故意杀人罪。
　　首先，“生命、身体是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行相互比较的，与此同时，社会生活就是基于这样的人格者的结合而成立的，尊重、保护人格是法律秩序的基本要求，而且在任何意义上都不允许将人格作为实施自己目的的手段，这是法的本质立场。”（注：［日］木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1979年增补版，第270页。）生命是人的最高利益，享有生命才可能进一步享有其他法益；丧失生命就意味着丧失了其他一切法益。因此，对于其他法益法律并不是采取绝对保护，法益主体可以放弃自己的其他法益：“而生命法益则是采取绝对保护，不因为数量大小而发生为了多数人的生命之维护则可以牺牲少数人之生命的问题，也不发生因被害人之承诺而阻却行为人的杀人行为的违法性。”（注：陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾林学丛书编辑委员会1992年第2版，第111页。）所以，人的生命价值至高无上。
　　其次，“国家只不过是为了国民而存在的机构，是为了增进国民的福利才存在的。”（注：［日］前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版社1995年第2版，第476页。）换言之，“政府存在的目的即在于保护公民的权益，如果不是为了保护公民的权益，我们实在不知为何要有政府。”（注：张树义：《澳门行政程序法典之探讨》，载《澳门法律学刊》1999年第4卷第3期，第57页。）我们通常将利益分为国家利益、社会利益、个人利益等等，但这是就眼前而言，事实上，它们最终都是人的利益。古今中外，我们找不出一个国家繁荣富强而其国民贫困潦倒的例子（至于分配不公平，则是另外一回事）。我们倒是可以看到一个国家为了一个国民的生命等利益，而不惜与另一国家断交等现象。这是“国家为国民而存在”的最好证明。既然国家是为国民而存在的，那么，国家理应首先保护国民的生命。（注：笔者决不是说国家法益本身并不重要，相反，国家法益是特别重要的。但是，国家法益之所以重要，并不是因为它具有超越个人法益的“国家权威”，而是国家利益与所有国民的利益相关，它是所有国民利益的保护者。侵害国家法益的犯罪之所以严重，是因为它侵犯了全体国民的利益。）
　　最后，社会法益并不高于个人法益，只是个人法益的集合，换言之，是由个人法益为其标准所推论出来的。中国的传统文化漠视个人与个人权利，“个人主义意义上的个人是根本不存在的。”（注：梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第122 页。）“新中国成立以后经济上实行高度集中的计划体制；与之相适应，政治上实行中央集权制。因此，国家整体利益得以一再强调，个人对于国家的依附性越来越强，这种整体主义的价值观曾经在相当长时间支配着我国的社会生活，并且在1979年制定的第一部刑法中留下深刻的烙印。”（注：陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载《法学研究》1996年第2期，第40页。）基于这种社会本位的价值观，人们一直认为社会法益优于个人法益。但随着经济体制改革的实行，尤其是市场经济体制的推进，社会本位的传统价值观受到了挑战，个人本位的价值观得到肯定。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。“如果只是藉着‘国家的保护’、‘社会的保护’而不顾及到对于人类（社会人）存在的保证者，则此种形式上的保护，将不具有任何意义。因为任何法律秩序，必须顾及到人类（社会人）生活的保护。”（注：陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会1992年第2版，第137页。）因此，只有当某种社会利益与个人的法益具有同质的关系，能够分解成为个人法益（即系个人法益的多数之集合），是促进人类发展的条件且有价值，具有保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益。（注：陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会1992年第2版，第140页。）事实表明，如果只注重对社会法益的保护，就会导致个人法益的丧失。因为在这种情况下可能会将个人作为保护社会法益的手段，从而牺牲个人法益。如果注重对个人法益的保护，则并不会导致社会法益的丧失。因为社会法益是个人法益的集合，保护好每一个人的法益，是保护社会法益的最佳途径。如果确立了个人权利本位的观念，个人法益是社会法益的本源的观念，我们就会发现故意杀人罪在本质上也重于放火罪。
　　第二，能否因为放火等罪中的“致人死亡”包括故意杀人，就将以杀人故意实施的放火等行为认定为放火罪？
　　答案是否定的。以杀人故意实施放火行为时，放火行为又危害公共安全的，属于想象竞合犯。按照刑法理论的通说，想象竞合犯是指实施一个犯罪行为，同时触犯数个不同罪名的情况。行为人为了杀人而实施放火行为，就是只实施了一个犯罪行为，该犯罪行为具有双重属性：一是具有危害公共安全的性质；二是具有剥夺他人生命的杀人性质。这种行为同时符合放火罪与故意杀人罪的构成要件，因为关于放火等罪的条文“是针对着用放火、爆炸等危险方法破坏工厂、矿场、住宅、公共建筑物等而规定的，很难想象在这种场合下，行为人放火、爆炸会想不到可能造成人身伤亡，或者说对这种后果既不希望也不放任其发生”（注：王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第417页。），同时行为人主观上有杀害特定人或者多数人的意图，具有杀人的故意，其行为既是放火行为也是杀人行为，故触犯了两个罪名。（注：现在有人认为，想象竞合犯必须是行为人基于数个不同的具体罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名（高铭暄主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第329页）。按照这样的要求，为了杀人而放火危害公共安全的，也完全符合想象竞合犯的特征。）可见，为了杀人而放火且危害公共安全的行为，完全符合想象竞合犯的特征。大陆法系国家刑法理论的通说也认为：以杀人的故意放火杀害他人的，属于放火罪与杀人罪的想象竞合犯。（注：参见［日］大冢仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁1992年改订增补版，第364页；［日］前田雅英；《刑法各论讲义》，东京大学出版社1995年第2版，第363页。）事实上，持前述通说的人也认为这种行为属于想象竞合犯。