2018对教唆犯相联系问题 思考

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　　我国《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆者，可以从轻或者减轻处罚。”《刑法》中的这种规定引发了学者们广泛的思考和讨论，这就使得原本就有着许多特殊性的教唆犯变得更加复杂，因此对之进行深入的研究和思考是十分必要的。
　　一、关于教唆犯两个主要问题的争论
　　（一）关于教唆犯的性质
　　教唆犯就是教唆他人犯罪的人，关于教唆犯的性质，即教唆犯是从属于实行犯的从属犯，还是独立于实行犯的独立犯，在刑法学界主要有以下几种观点：
　　1、从属性说。它是刑事古典学派的观点，以行为主义、犯罪共同说、客观主义理论为其理论基础，认为共犯对于正犯具有从属性，教唆犯的成立或者可罚性，以存在一定的实行行为为前提，只有在正犯成立并具有可罚性时，教唆犯才从属于正犯而成立犯罪并具有可罚性。
　　2、独立性说。它是近代学派的观点，以行为人主义、行为共同说、主观主义理论为其基础，认为犯罪是行为人恶性的表现，共犯的教唆行为本身即表明其固有的反社会性和人身危险性，并对危害结果具有原因力，实为独立的犯罪，应依其本人的行为而负刑事责任，而并非从属于正犯的犯罪。
　　3、二重性说。该说认为，就教唆犯与被教唆犯的关系看，教唆犯处于从属地位，教唆犯具有从属性；另一方面，教唆犯的教唆行为本身有着严重的社会危害性，它使得教唆犯与被教唆者之间产生关系，同时使得教唆犯的人身危险性和社会危害性暴露于世，因而教唆犯在共同犯罪中又处于相对独立的地位，具有相对独立性。根据这种相对独立性，教唆犯实施教唆行为，无论被教唆者是否接受教唆实施犯罪，教唆犯的教唆行为本身都构成犯罪。可见，教唆犯具有从属性和相对独立性相统一的二重性的统一。
　　4、摒弃性质说。认为我国刑法对教唆犯的规定完全摒弃了所谓的从属性说与独立性说，教唆犯既无从属性，也无独立性，更无二重性，讨论我国刑法规定的教唆犯是否具有从属性、独立性或者二重性的问题，没有任何的理论与实践意义。①
　　（二）关于教唆未遂和未遂教唆
　　此点争论主要是针对《刑法》第29条第2款所规定的情形到底应当怎样界定，是既遂形态还是未遂形态，抑或是预备形态，对教唆犯在刑法中的位置是否应当重新设计？主要有以下几种典型的观点：一种观点认为教唆未遂指被教唆者接受教唆开始实施犯罪预备后，由于犯罪意志以外的原因而未完成犯罪的犯罪形态。未遂教唆指教唆犯实施教唆行为后，被教唆者没有实施所教唆的犯罪的情况。同时主张教唆犯不能通过自己的行为来侵害法益和实现自己的犯罪目的，因此，教唆犯只能通过引起他人犯意，进而通过被教唆人的行为来沟通自身行为与危害结果之间的因果关系。为了实现自己的犯罪目的，教唆犯必定选择合适的教唆对象和教唆行为方式，这种选择对象和教唆行为方式的行为都是为了使教唆犯顺利产生犯意，进而推动犯罪的发展，实际上就是一种为进行共同犯罪而准备的行为，所以《刑法》第 29条第2款规定的行为是犯罪预备行为，因此未遂教唆是一种预备形态。我国《刑法》的这种规定正是立法者在明晰教唆未遂和未遂教唆之后作出的法律选择。② 第二种观点认为未遂教唆与教唆未遂应分别在共同教唆犯和独立教唆犯中加以研究。在共同教唆犯中，教唆犯故意教唆后，被教唆者已经着手实施被教唆的犯罪行为，但由于意志以外的原因而未完成犯罪，此情况称之为未遂教唆，它属于共同教唆犯的形态范畴。在共同教唆犯中还可以成立教唆犯的中止和既遂。独立教唆犯的情况则是指被教唆者没有犯被教唆的罪，即教唆者和被教唆者之间没有形成共犯关系，教唆犯单独成罪的情况。但学界将独立教唆犯的情形界定为教唆未遂是不妥的，它总是带有一定的共同犯罪中的教唆犯痕迹，而且这种情形并不是共同犯罪，将它规定在第29条不仅存在立法上的逻辑矛盾，而且破坏了刑法体系的结构。因此，应摆脱教唆未遂的提法，并且应当将之作为具体犯罪从现行刑法典总则中移于分则中。③第三种观点同意将《刑法》第29条第2款的情形称之为教唆未遂，但是这款规定的情形尚未穷尽教唆犯的未遂的所有情形，还应当有两种情形被包括在该条款中：被教唆的人的犯罪行为停止于犯罪预备形态或者预备形态的中止形态；被教唆的人在着手实施犯罪后犯罪未遂或者自动中止犯罪。然后通过对几种特例的分析得出应对第29条第2款作出适当的限制和修改，并建议该条款作出如下规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，或者没有完成被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚；但是，被教唆的人实施了与被教唆的罪的犯罪对象密切有关的相对较重的犯罪的除外。”④第四种观点则通过对相关问题进行细致的分析和论证得出了与上述三种观点截然相反的结论，认为教唆犯与被教唆者在主客观上均不存在共同犯罪的联系，教唆犯所实施的行为可成立犯罪实行行为。教唆罪与传授犯罪方法罪相似，都是作为刑法中的行为犯而存在，教唆犯的教唆行为一旦作出，不管被教唆者是否接受或者是否去实施所教唆之罪，均构成教唆犯的既遂状态，即教唆犯的犯罪形态只有既遂，而无预备、中止和未遂之状态，至于被教唆者的犯罪停顿状态并不影响其既遂之成立，只是作为影响其量刑的一个重要因素。因此应该规定独立的教唆犯，并在刑法分则中规定独立的罪名和法定刑。⑤
　　二、质疑和反思
　　由以上的各种观点可以看出，因教唆犯引发的争论可谓是仁者见仁，智者见智，这其中不乏真知灼见，但也存在着不少缺陷。笔者将在下文中提出其中存在的问题，并针对教唆犯的性质和教唆犯的停止形态提出自己的观点。
　　第一，关于教唆犯的性质。上文中关于教唆犯的性质的观点大都是针对传统的共犯中教唆犯而言的，很多学者都对之进行了批判地分析，认为教唆犯从属性说，立足于客观主义立场，无视行为人之主观恶意，割裂了主观和客观的联系；教唆犯独立性说则相反，其立足于主观主义，同样割裂了主观和客观的联系；通说都认为教唆犯的二重性说是最具科学性的，应当以此为基础建立共犯从属性和独立性相统一说。⑥摒弃性质说采取回避态度，熟视无睹地否定教唆犯的性质问题，否定教唆犯的性质问题在理论上与实践中的重要意义，既缺乏根据，更无助于解决问题，显然不对。⑦笔者以为，从属性说的片面性和局限性是显而易见的，当被教唆者没有实施被教唆的犯罪行为，教唆犯的刑事责任并不由被教唆者所决定，从属性说在这方面则是欠缺的。独立性说能够弥补从属性说的不科学之处，但在解释教唆犯和被教唆犯之间成立共犯时，则不具有说服力，因为依照独立性说，各共犯者的行为只是彼此毫无联系的机械的联合，这是反科学的。而摒弃性质说则是在回避教唆犯的性质这一问题的意义，无助于解决问题，也是不可取的。因二重性说被普遍认为是最为合理的，因此这里要着重进行说明。主张教唆犯二重性的学者们认为，教唆犯构成犯罪并不取决于实行犯是否实施犯罪，而同时又认为教唆犯既遂的构成依赖于实行犯犯罪的完成。我国刑法中以犯罪行为是否符合犯罪构成要件作为判断一种犯罪行为是否既遂的标准，尽管理论界对教唆犯的构成要件有“三要件说”、“五要件说”等观点，其争论的焦点是在主观方面和客观方面这两个教唆犯的专属性构成要件上。但一般认为只要有教唆故意并实施了教唆他人犯罪的行为就构成了教唆犯，并不要求被教唆人产生犯意或者实施犯罪，更不要求教唆犯本人参加实行行为。因此只要教唆犯实施了教唆行为，就可以认定其成立教唆犯，构成教唆既遂。但依照二重性说，教唆者实施了教唆行为构成了教唆犯，但却不成立既遂，只有被教唆者犯了被教唆的罪，教唆犯的犯罪目的或者意图实现了，其所预期的社会危害结果发生了，才是教唆犯的既遂，这实际上采纳了目的说或结果说作为教唆犯既遂的标准，是不可取的。笔者也主张教唆犯具有二重性，但这种二重性是任意的共同犯罪都具有的，即教唆犯罪是普通的故意犯罪，既可以单个人实施构成犯罪，也可以由教唆者和被教唆者共同实施，构成共同犯罪。