2018从罪刑法定 贯彻到刑法司法解释 运用

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　　[内容提要] 1997 年我国新刑法将罪刑法定原则确立为其首要的基本原则，即新刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一重大立法举措，曾经轰动一时，引起了国内外的广泛关注。之所以如此，是因为以保障人权为原旨的罪刑法定主义在我国新刑法中的法典化，是我国实行依法治国战略的重要步骤，是我国刑事立法的一次根本性转折，是我国刑法走向现代化、国际化的里程碑。但是，随着时间的推移和时代的发展，可以看出新刑法中罪刑法定原则的消极因素和不合理性，况且罪刑法定原则的真正实现，并不仅仅在于其被简单地法典化就完事大吉了，司法解释的运用一定意义上弥补了法典的不足，但其作用及规制也越来越成为一个争议的话题。因此，我们必须转变传统的刑法观念，在坚持罪刑法定原则的同时，将司法解释的运用置于罪刑法定的精神和要求之下，以做到刑法的确定性与适应性的真正统一。
　　[关键词] 罪刑法定; 原则 司法解释; 建议
　　一、罪刑法定原则的内涵与价值定位
　　罪刑法定作为刑法的一项原则，并不是同刑法一起产生的，而是在刑法发展到一定的历史阶段，作为罪刑擅断的对立物，在自由、民主、安全的呼喊声中问世的。早在古希腊和古罗马时代，就已有了罪刑法定思想的萌芽，罗马法有“适用刑罚必须根据法律”的规定，并且形成了所谓“无法律则无刑罚”的格言。
　　罪刑法定原则最初是费尔巴哈在19世纪初以拉丁格言的形式表述的，如今，人们常用“法无明文不为罪，法无明文不处罚”或“无法律规定，既无犯罪，也无刑罚”等言简意赅的言语来表述。总的来讲，就是要求不依照法律的规定，不得定罪处罚任何人，这是罪刑法定原则最基本的含义。罪刑法定原则的思想渊源最早可以追溯到1215年的英国《自由大宪章》，但它作为刑法基本原则的确立，却是17、18世纪启蒙思想运动的产物，英国约翰·洛克的自由主义思想、法国孟德斯鸠的三权分立思想以及德国费尔巴哈的心理强制说为其提供了强大的理论支撑。200多年来，罪刑法定主义并不是一成不变的，而是沿着保障人权的方向不断发展的，最终成为现代文明国家刑法的一项最基本最重要的法治原则。
　　罪刑法原则的内涵包括对刑事立法和刑事司法两方面的要求，即以犯罪和刑罚为内容的刑法规范的制定和适用都必须严格地遵循法律的规定。只有法律才能规定罪与罚，犯罪与刑罚只存在于法律之中，其他任何文件都不能规定关于犯罪与刑罚的一般规范。只有依照行为人行为时的法律，才能对行为人的行为定罪并对行为人判处刑罚，行为人行为时的法律没有规定其所实施的行为是犯罪的，法院不得定罪判刑。作为反封建的产物，罪刑法定原则的首要价值即是限制司法权和保障人权，即重视刑法的安全价值和保障机能。罪刑法定所追求的价值目标是由为实现形式上的公正而对司法权所作的必要限制而体现出的刑法安全价值和由为保障人权对公民行为进行明确指引而体现出的刑法的保障机能。
　　二、罪刑法定原则在我国的运用现状与刑法司法解释的确立
　　1、罪刑法定原则在我国的运用评析
　　1979 年刑法制定之时，罪刑法定原则的问题并没有引起人们的关注，甚至几乎无人提及，直至1997年刑法修改前，关于罪刑法定原则的问题才引起人们的关注。出于对“无法无天”时期任意出入人罪的司法状况的反思，也是出于建设法治社会的需要，修改了刑法，明文规定了罪刑法定原则。
　　罪刑法定原则在我国现行刑法中的法典化，具有重大的现实意义和深远的历史意义，是我国刑法史上一次根本性的转折。“它在公民自由与国家刑罚权之间划出了一条明确的界限，将有利于严格我国的刑事立法、司法活动，有利于保障我国公民的个人自由和合法权益，有利于加快我国刑法的现代化步伐、维护我国的国际形象。罪刑法定原则的法典化，是社会主义民主法制走向成熟和完善的标志。”[1]但纵观现行刑法典，不难看出罪刑法定原则在其中的值得称道之处，但同时也还存在着一些令人遗憾的不足。从宏观上看，首先，罪刑法定原则的“积极的一面”仍然是社会本位价值取向的体现。新刑法所确立的罪刑法定原则的头一句就说：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”这就是从积极的方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民， 对一切犯罪行为，都要严格地运用刑罚加以惩罚。可见我国罪刑法定原则的首要目的是为了预防和惩罚犯罪，这一原则首先要遏制的不是国家在公民面前的恣意，而是公民在法律面前的任性；首先针对的不是国家这一方，而是公民那一方；首先偏向的不是权利这一面，而是权力那一面。所以，应当说它仍是以社会和权力为本位的。同时现行刑法空白罪状较多。其次，刑法空白罪状的本质特征在于刑法条文本身未对具体犯罪构成的行为要件作出具体、明确的表述，而是由相关的规范和制度加以具体、明确的规定。这本身是同罪刑法定原则相抵触的，但更为严重的是，有些“相关的规范和制度”对新刑法所要求的“以确定的具体犯罪构成的类型化描述”也是不明确的。[2]
　　罪刑法定原则的法典化是法制建设上的重大成就，因为它终于冲破了观念上的束缚，使罪刑法定原则在中国法治的土壤中扎下了根。但是从整个社会意识来看，对罪刑法定原则的认识仍有待提高，在司法实践中的贯彻仍然存在许多障碍，我们不得不承认，罪刑法定原则法典化的意义仅仅是形式上的，它的根基还没有在中国法治的土壤中扎牢。总之，一句话，罪刑法定原则在我国的根基尚浅。
　　2、刑法司法解释确立的必要性分析
　　法律解释，顾名思义，是对制定法的说明和诠释，与法是比附而立的关系。司法解释是司法机关在适用法律过程中对法律所作的解释，是法律解释的一个重要方面。现代社会的发展，政治、经济、社会关系十分复杂而且变化很快，再缜密的立法，也不可能包容大量新出现的司法问题。制定法存在的问题、疏漏甚至空白，需要司法机关在司法实践中给予说明、补充和完善。
　　（1）由于刑法是从现实生活中抽象出来的行为类型，因而不可避免的带有一定的抽象性。“法律的普遍性使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性。”[3]刑法的普遍性亦是如此，它使刑法的规定只就犯罪与刑罚的一般性的特征加以描述，“即使是叙明罪状也不可能在条文中把所有的法律含义都解释清楚，也还要通过理论和实践对法律进行具体解释。”[4]
　（2）刑法条文具有一定的稳定性而现实生活总是不断发展的，因而法律总是带有一定的滞后性。这一点正如梅因所说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面的，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向，是要把这缺口重新打开来，因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的人民幸福，或大或少完全决定于缺口缩小的快慢程度……”[5]因而这就需要我们对法律进行解释以弥补法律与社会生活之间的这一缺口。
　　（3）世界上的客观现象是纷繁复杂的人类语言的有限性。虽然人类发明创造的语言为人们认识和表述客观现象提供了工具，但是它并不能使人们能尽善尽美地描述一切客观现象，用美国学者亨廷顿·凯恩斯（Huntington Cairns）的话说，世界上的事物比用来描述它们的语词多得多，美国著名法理学家博登海默也指出：“管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的。细微差异与不规则的情形，虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制往往是不精确的过于简化和不全面的。”[6]
　　由上所述，由于刑法的普遍性和人类语言表达能力的有限性，使得任何刑法规定都必然具有一定程度的抽象性和模糊性，而刑法司法实践所面临的案件又是具体的纷繁复杂的，这就使得刑事司法实践要求将刑法规定予以具体化、明确化，即要求对其进行一定的解释，否则，刑法在司法实践的运用中就会遇到困难，这一点正如台湾学者蔡墩铭指出：“刑法之解释不啻予刑法以生命，无解释则刑法等于死文，毫不发生作用。”[7]
　　三、罪刑法定原则与刑法司法解释的关系释义
　　（一）刑法司法解释的合理性分析
　　法律需要解释，是世界性的共识。其必要性和重要性，也为世人所认同。徒法不足以自行，刑法司法解释之所以为现代各国刑事司法活动所采用，且认为符合相对罪刑法定，关键在于刑法司法解释具有自身的制约机制，即在突破绝对罪刑法定严格规定的刻板僵化和机械的同时，又自觉地遵守从立法的本意和法律规范的实质适用范围，弥补绝对罪刑法定的缺陷和及时解决刑法条文规定的词句术语的字面含义有时不能反映、满足立法原意和真实目的的要求之间的矛盾。因而与相对罪刑法定的价值取向不谋而合。司法解释依据法律授权而取得法律地位，具有合宪性、严肃性、权威性和法律效力，在特定的适用范围内，与制定法无冲突的情况下，其效力不亚于制定法。
　　首先，从刑法功能的价值选择看，刑法的安全价值与公平价值、人权保障与社会保护究竟如何选择，是我们必须正视的问题。罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”其基本精神是防止国家刑罚权的滥用，以保障人权。在计划经济时代，工具性成为刑法的根本特征，刑法的功能被形象地称为“刀把子”。因此刑事类推、重法溯及既往等与罪刑法定原则相冲突的刑法制度就有存在的合理基础。随着市场经济体制的建立和发展，刑法功能得以重新定位，刑法的安全价值和人权保障功能得以承认和重视。但这是否意味着刑法的保障功能和安全价值已优位于社会保护功能和公平价值了呢？我们认为，虽然罪刑法定已作为刑法基本原则规定在我国刑法典之中，但“由于法律的不确定性，罪刑法定并不是对适用法律的具体的、直接的指导，它的意义主要的是体现在观念的层面”。[8]对于我国所要求的刑法功能而言，“尽管需要强化刑法保障功能的力度，但是却不能改变刑法保护功能的优先的地位”[9].在社会转型时期，社会保护功能优先仍然是我们的理性选择。
　　其次，从法律解释的历史看，人类对法律解释经历了由严格运用解释权向自由运用解释权转变的历史。早期的罪刑法定采取绝对主义，根据绝对罪刑法定原则，法律的规定必须是明确的，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定人民的行为是否符合成文法律”。[10]但司法现实表明，禁止解释法律以保证司法权不侵入立法权，这只是启蒙思想家的一种虚幻的空想。随着1810年《法国刑法典》的颁布，绝对罪刑法定主义被相对罪刑法定主义所取代。在相对罪刑法定主义下法官自由裁量权的行使表现之一就是对法律进行解释。罪刑法定不是禁止司法解释，而是为司法解释提供了合理的空间。
　　最后，从我国现实情况看，目前我国正处于社会变革转型时期，治安形势严峻，刑事法律的滞后性问题会随着社会发展而表现得日益突出。“法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼于未来，否则不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”[11]法律的局限性是客观存在的，这是由人的理性能力的有限性决定的，新刑法典在许多方面还存在着瑕疵、疏漏及滞后等问题，这些问题主要应当通过不断完善立法去加以解决。 [12]
　　（二）罪刑法定原则对刑法司法解释的制约
　　罪刑法定原则对刑法司法解释的制约表现在以下几个方面[13]：
　　1、对刑法司法解释主体的制约。刑法司法解释主体是指有权作出刑法司法解释的机构。罪刑法定原则的制度基础是三权分立学说。该学说的核心内容是将政权分为立法权、司法权和行政权，分别由三个不同的机关行使，立法、司法、行政必须明确区分。因此，作为刑法司法解释的主体只能是司法机关。我国虽然没有采用三权分立制度，但是，立法和司法并非混同一家。在加强司法独立的法制条件下，司法解释权归属于司法机关是必然的。