2018限制加重原则中 估堆量刑及其救治

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　　「内容提要」本文对限制加重原则的总和刑期以下、数刑中最高刑以上量刑范围的法律特征进行了分析，并与我国第一部刑法颁布实施前的估堆量刑作了比较，指出在这个范围内决定数罪应执行的刑罚，也是毫无标准的估堆量刑；剖析了因限制加重原则中的估堆量刑带来的主要弊端，提出并论证了消除这种新的估堆量刑的设想。 作者认为， 应该在总和刑期减其1/4以下、数刑中最高刑期加其1/3以上决定数罪应执行的刑期。
　　「关 键 词」限制加重原则/估堆量刑/弊病/设想
　　「 正; 文 」
　　一、限制加重原则与估堆量刑
　　估堆量刑是1979年我国第一部刑法颁布实施前，对审判过程中数罪并罚主要方法的俗称。它是指对一人犯数罪实行并罚时，不是先对这些犯罪分别定罪量刑，再按照一定规则决定应当执行的刑罚，而是把这些犯罪视为一个整体，进行综合分析，直接决定应执行的刑罚。对数罪实行估堆量刑是在尚无统一刑法典，数罪并罚制度没有真正建立起来，法制很不健全的特殊历史条件下产生的。由于估堆量刑缺乏科学的标准，难以掌握，使法官拥有太大且没有限制的裁量权，无法保证定性准确，量刑适当，1979年颁布的第一部刑法予以废除，建立起较完备的数罪并罚制度。
　　我国数罪并罚采取以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则，限制加重原则是我国数罪并罚方法的主体。我国限制加重原则的主要内容是，对于一人犯数罪的犯罪分子，首先对其所犯的每个罪分别定罪量刑，然后再在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上酌情决定应执行的刑期，但是管制最高不超过三年，拘役最高不超过一年，有期徒刑最高不超过二十年。限制加重原则估堆量刑的明显区别是，估堆量刑视数罪为一整体，进行综合评判，直接得出数罪应执行的刑罚，从数罪到应执行的刑罚一次完成。限制加重原则则不同，它把数罪中每个犯罪严格区别开来，逐一定罪量刑，得出与数个犯罪对应的数个宣告刑，然后再按照一定规则对这些宣告刑进行法律处理，得出一个应当执行的刑期。按照限制加重原则，从数罪到应执行的刑期分为两个步骤：第一个步骤是对数个犯罪分别定罪量刑，求得与之对应的数个宣告刑；第二个步骤是对这些宣告刑进行法律处理，得出应执行的刑罚。第一个步骤与对其它单个犯罪的定罪量刑并无区别，第二个步骤则是对数个宣告刑的进一步处理，是第二次量刑，由此最终决定应执行的刑期。因此，第二步骤是区别于其它量刑方法的关键，是限制加重原则的核心。
　　由于估堆方法对数罪的量刑一次完成，没有对其中每个罪及其刑罚进行分解，从中很难看出数罪中每个犯罪应判处的刑罚，也无法知道应执行的刑罚是怎样得出来的，显得含糊、笼统。相比之下，适用限制加重原则，数罪中的每个罪的罪刑关系十分明朗，很大程度上克服了估堆量刑的不足，对于刑罚的执行以及决定减刑、假释、赦免等十分便利，因而受到理论界和司法机关的推崇。
　　二、限制加重原则中的估堆量刑之剖析
　　表面上看，限制加重原则以消灭估堆量刑的姿态出现在我国数罪并罚制度中，实际上它不仅没有完全消灭估堆量刑，相反却在避免旧估堆的同时产生了新的更为隐蔽的估堆量刑。限制加重原则的第一步骤实际上是对数罪中各单个犯罪分别定罪量刑，不涉及并罚问题。其方法是依据刑法第61条的规定，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处，求得每个罪对应的宣告刑。第二步骤是对数个宣告刑进行法律处理，决定应执行的刑罚，是并罚的过程。该步骤的关键是刑法第69条规定的“在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”，同时也受法定管制、拘役、有期徒刑的最高刑期的限制。这个步骤中，刑法只规定了决定执行的刑期范围，在这个范围内依据什么标准决定应执行的刑罚，法律无明确规定，形成了量刑标准的盲区，完全依靠法官任意裁量，估堆决定。例如某犯因盗窃罪被判处有期徒刑5年，犯故意伤害罪被判处有期徒刑7年，按照限制加重原则，应执行刑罚的选择范围是7年以上、13年以下有期徒刑， 那么法官在这个范围内根据什么标准最终选择了应执行的刑期，则很不明确。如果两罪并罚合并执行的刑期为10年，人们不禁会问，法官凭什么选择了10年？为什么不选择7年、8年、9年、10年半、12年或其它呢？这实际上是限制加重原则本身隐含着量刑标准的空白，法官估堆量刑所致。
　　刑法第69条规定在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，“酌情决定”执行的刑期，似乎这里的“情”就是标准，仔细研究就会发现，这里的酌情并没有实际内容，无情可酌。一种观点认为，酌情就是参酌刑法第61条规定的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度等因素。这种观点有两个致命弱点，显然不能成立。首先，它偷换概念，曲解了立法原意。刑法第61条规定的这些因素是针对单个犯罪的量刑而言的，由于单个犯罪的量刑解决的是一罪与一刑的关系，只有从犯罪本身出发，充分考虑犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度等与犯罪直接相关的因素，才能正确决定刑罚。限制加重原则的第一步骤也是如此。而刑法第69条所称“酌情决定”不是指限制加重原则的第一步骤，而是特指其第二步骤；不是由一罪确定一个执行刑，而是由数个宣告刑确定一个执行刑。产生应执行的刑罚的基础是数个宣告刑，而非数罪，应执行的刑通过数罪才与数罪发生间接关系。所以，把刑法第69条中应酌之情理解为刑法第61条列举的因素，实质上是偷梁换柱，将前者的适用前提毫无根据地移植到后者中，混淆对一罪进行量刑和对数罪实行并罚的界限，与立法原意完全不符。其次，它对同一犯罪行为重复评价。定罪量刑过程中，犯罪的性质、情节、危害程度等因素在它们赖以存在的犯罪中只能使用一次，即对同一犯罪行为不能重复评价，否则，这些因素所包含的从重、从轻和减轻处罚情节会因重复使用造成该从重的更重，该从轻减轻的更轻，歪曲已经发生的客观犯罪事实，致命定性不准，量刑失当。限制加重原则中，各单个犯罪的事实、性质、情节和危害程度等已在第一步骤中依照刑法第61条使用过一次，并由此得出了各罪的宣告刑，第二步骤中就没有任何理由再次使用，否则就是对这些犯罪公然的重复评价，有损于这一步骤乃至整个限制加重原则的公正性与合理性。
　　有人认为，限制加重原则的总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，尽管并不存在法定的可酌之情，但在此范围内如何决定应执行的刑期属法官的自由裁量权，不应产生非议。这种观点也是经不起推敲的。作者认为，法律赋予法官一定限度的自由裁量权是必要的。我国刑法分则规定的法定刑几乎都是相对确定的法定刑，法官在法定的刑种和刑度内，根据犯罪不同情况自主决定具体刑种和刑度，有助于适应千差万别的案情，公正地处理案件。表面上看，在自由裁量限度内法官是完全自由的，可以不受任何影响地决定刑种和刑度，然而这种自主并非随心所欲，法官必须依据各种具体事实和法定标准裁量，即必须在对犯罪事实、性质、情节和危害程度等充分认定和考虑的基础上依法裁量，脱离这些因素的任何裁量都无法保证其客观公正，为法律所不许。从这个角度上讲，所谓自由裁量，其实并不自由。毫无疑问，法官在限制加重原则的第一步骤可依法自由裁量，而在第二步骤，自由裁量所依据的因素都已使用过，不能再次使用，根本不存在自由裁量的依据，很难谈得上自由裁量权。所以，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上决定应执行的刑期，如果不是随心所欲，当属估堆量刑无疑。