2018略关于多种量刑情节适用原则和方式

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　　「内容提要」量刑情节的种类不同，其作用效力有别，在各种量刑情节交错并存时，其适用的先后顺序及方法不同，也直接关系到刑罚的裁判结果。对多个同向量刑情节或多个逆向量刑情节并存时的法律适用，应在遵循总体原则的前提下，具体情况具体分析，力求在综合平衡的基础上，充分体现刑法基本原则的内在要求。
　　「关 键 词」量刑情节/定性分析/适用方法
　　「 正; 文 」
　　在刑事审判实践中，一案具有多种量刑情节的现象并不鲜见，而且具体形态较为复杂。概言之，一案中的多种量刑情节既可能都是从宽处罚情节，也可能都是从严处罚情节，还可能是数个逆向量刑情节并存；而这些同向或逆向量刑情节又有从轻、减轻和免除处罚情节，从重和加重处罚情节，法定和酌定情节，“应当”和“可以”情节，以及罪前、罪中和罪后情节的区别。面临这些种类不同，性质、作用有别而交错并存的量刑情节，如何做到裁判有序、量刑适当，这既是审判实践中的棘手问题，也是量刑理论研究的重要课题。
　　一、目前刑事审判实践中适用多种量刑情节的主要方法及其问题
　　在目前的刑事审判实践中，遇到一个案件具有多种量刑情节时，主要存在下列适用方法：
　　1、抵销法，即在一案中既有从宽处罚情节（包括从轻、 减轻或免除处罚情节（注：我国现行刑事立法中没有规定加重处罚情节，但最高人民法院在有关司法解释中规定，犯盗窃、诈骗罪，同时具有累犯、犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯等情节的，可以升格到上一个法定刑幅度内酌量裁判刑罚，由此便在司法上确立了加重处罚情节。）），又有从严处罚情节（包括从重和加重处罚情节）时，则将两种作用不同的情节相互抵销，既不从轻，也不从重，也就是把这两种情节从量刑因素中撇开，不再作为量刑情节考虑。
　　2、择一法，即在一案中具有多种量刑情节时， 有的审判人员根据自己的法律价值观作出取舍，在量刑中实际只考虑其中一个优势量刑情节，而对其他情节不予重视或斟酌，以致判处的刑罚中，某些量刑情节得不到任何的反映。
　　3、相加升格法，即对于一案中的作用方向相同的复数情节， 不作分别裁理，而是加在一起作为另一种情节考虑。例如，把两个减轻处罚情节相加当作一个免除处罚情节等。
　　4、拔高或降低刑度法， 即当一案中具有两个以上作用方向相同的量刑情节时，就是对罪犯适用的法定刑幅度先拔高或降低一档，然后再裁量具体的刑罚。其中的极端做法是，当犯罪分子具有两个以上同向量刑情节时，若都是从重处罚情节就判处所犯之罪的最高刑种或最长刑期；若都是从宽处罚情节，就判处相应罪的最轻刑种或最短刑期。
　　笔者认为，上述方法各自存在一定的弊端，不能作为多种量刑情节并存或竞合时的适当裁量方法。现就其主要问题分析如下：
　　抵销法是审判实践中运用最多的一种适用方法，实际上其合理的适用范围是极为有限的。因为，能够相互抵销的量刑情节务必具备两个特点：一是从宽与从严的性质应当对应；二是两种情节各自对量刑的作用力必须相当。否则，抵销就违背常理，也于法无据。然而从我国现行刑法的规定看，立法对各种从宽处罚情节大多规定为“可以”情节，如犯罪预备、犯罪未遂、又聋又哑的人或者盲人犯罪以及自首、立功等；而对从严处罚情节则基本上规定为“应当”情节，如教唆未成年人犯罪的教唆犯，以及累犯、再犯等。众所周知，“可以”和“应当”在法律上的效力是并不相等的，与之相应，“可以”情节与“应当”情节对量刑的影响力或作用力也不可等量齐观。这一事实表明，在大多数情况下，一案中的从宽与从严两种情节并不具备相互抵销所必需的对等条件，此其一。其二，从法定情节的种类看，所谓从宽处罚情节，一般是指从轻、减轻和免除处罚三种情节；而从严处罚情节，在立法上则只有从重处罚情节一种；在刑罚的实际适用中，也只有盗窃、诈骗两种犯罪，同时具有累犯等情节时，可以加重处罚。这里显然就暴露出一个问题，三种不同档次的从宽处罚情节如何与多数情况下的一种从严处罚情节相互对应抵销？如果说从轻处罚情节尚能与从重处罚情节相匹敌而互为抵销的话，那么分别属于不同档次的减轻和免除处罚两种从宽情节又该与何种从严情节对应相抵呢？由此可见，根据我国刑罚对情节的具体规定，抵销法的适用应当受到严格的限制，否则容易滥用。
　　择一法在多种量刑情节并存时只取其一，不顾其他，其主观片面性是显而易见的，因而不足取。相加升格法把数个同向量刑情节相加作为另一种量刑情节，客观上起到了变更法定刑的作用，从而也于法无据。至于拔高或降低刑度法，则只能适用于情节加重犯和情节减轻。在其他情况下，已如上述，数个同向量刑情节并不具有拔高或降低量刑幅度的功能，故不得采用。
　　由以上简要分析可知，多种量刑情节并存时要恰如其分地把握好各种情节对量刑的影响并非易事，这主要是由量刑情节的复杂性、多样性决定的。基于斯，多种量刑情节的适用不可能界定一个整齐划一的标准，而应根据具体的法律规定和各种情节的实际情况予以具体把握。但是，这决不意味着多种量刑情节的适用没有规律可循，也不等于我们对此没有原则可以遵守。相反，根据量刑理论和审判实践经验，总结出适用多种量刑情节的总体原则及其指导下的原则方法是切实可行的。
　　二、适用多种量刑情节时应遵循的总体原则
　　一案具有多种量刑情节时，应当把握以下三个适用原则：
　　（一）严格按照量刑标准掌握量刑情节的原则
　　所谓量刑标准，即量刑的根据，它要求量刑时既要考虑犯罪行为的社会危害性大小，也要斟酌犯罪人的主观恶性程度，二者共同决定对犯罪人的处罚轻重。在适用多种量刑情节时必须坚持这一原则，具体应注意以下两点：一是所有量刑情节应一律纳入量刑根据之中统一考虑，以各种情节对犯罪行为的社会危害性和犯罪人的主观恶性程度的影响力或作用力大小决定其在量刑中的地位或意义。作用力大的应重点斟酌其对刑罚的调节作用。唯此才能在各种量刑情节交错并存的相对无序中，确立起相对统一的标准，建立裁量中的有序状态。并列的两点，第一点文中已有句号，结束的标点只能用句号，不能再用分号了。二是最终确定的刑罚轻重应以对犯罪行为的社会危害性和犯罪人的主观恶性大小的综合评价为依据，不能片面强调乃至夸大某一情节因素的作用，使其成为量刑的决定因素。易言之，如果整个案情是轻微的，应当在法定刑范围内判处较轻的刑罚。任何片面夸大某一法定从重或者从轻情节的作用，使其孤立地决定处罚轻重的做法，都是与量刑原则和量刑根据相违背的。
（二）全面考虑量刑情节的原则
　　一案中的多个情节通常种类不一、性质不同、作用力大小有别，我们在量刑时必须对各种情节进行全面考虑，坚决反对只抓一点不及其余的做法。从我国审判实践情况看，量刑中的有些偏颇倾向是应予纠正的。诸如在量刑中只注重不利于被告人的情节，而对有利于被告人的情节不太注意甚至视而不见；只重视罪中情节，而容易忽略罪前和罪后情节；只按法定情节量刑，而排斥考虑酌定情节；只考虑“应当”情节而轻视“可以”情节等等。上述种种做法都不同程度地存在片面性，因此，我们强调量刑时必须坚持全面考虑量刑情节的原则，以求全面、准确、公正地裁量刑罚。
　　（三）禁止重复评价的原则
　　由于刑法中的情节在功能上有定罪情节与量刑情节之分。一般说来，定罪情节决定法定刑，量刑情节决定宣告刑。二者功能不同，不可交叉或重复使用。对此，国外刑法典中已有明文规定。如前联邦德国刑法典第64条第3项规定，“属于法定犯罪构成事实要素之情况， 毋庸再加斟酌”。这就是禁止重复评价原则的立法例。由于法律文化的共同性和可借鉴性，笔者认为，我们在量刑时考虑的只能是构成要件以外的其他表明行为的社会危害性和主观恶性程度的事实要素。定罪情节作为犯罪构成的基本事实在定罪时已经使用，因而在量刑时不得再度使用或评价。例如，对于国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，共同侵吞公共财物的行为，因国家工作人员的身份事实已经作为贪污罪的构成要素予以评价，我们在量刑时就不能再以单纯的身份事实为由，对国家工作人员判处较非国家工作人员更重的刑罚。否则，即违反了禁止重复评价的原则。
　　三、多个同向量刑情节并存时的适用
　　一案具有多个同向量刑情节，是指一个案件中有数个量刑情节，其功能是相同的，或者都属于从宽处罚情节（简称同向趋轻量刑情节），或者都属于从严处罚情节（简称同向趋重量刑情节）。下面分别阐述其适用问题。
　　（一）多个从宽处罚情节并存时的适用
　　多个从宽处罚情节并存包括以下几种情况：（1 ）都属于从轻处罚情节；（2）都属于减轻处罚情节；（3）都属于免除处罚情节；（4 ）从轻、减轻或免除处罚情节兼存。如果一案中的数个情节都属于免除处罚情节，量刑时只需按法律规定免除行为人的刑罚处罚即可，在此不必赘述。值得讨论的是其他三种情况。
　　1、多个从轻处罚情节并存的适用。在一般情况下， 根据从轻处罚情节的实际情况和数目，在法定刑幅度内决定不同程度的从轻处罚是不成问题的。值得研究的是数个从轻处罚情节可否变更为一个减轻处罚情节。有人持肯定态度；有人持折衷态度，认为应视具体案情而定。如果犯罪的社会危害性严重，在不考虑这些从轻情节时应判法定刑中较重的刑，那么，有几个从轻情节也不能变为减轻情节；如果犯罪的社会危害性较轻或者一般，在不考虑从轻情节时应判较轻的刑，那么，几个从轻情节就可以变为一个减轻处罚情节。（注：参见周振想。 刑罚适用论〔M〕。北京：法律出版社，1990.288.）笔者认为， 这种理解是缺乏法律依据的。无论在什么情况下，数个从轻处罚情节都不具有变更法定刑的功能。这是因为，我国刑罚对大多数犯罪都规定了几个量刑幅度或档次，审判人员往往需先行对犯罪行为的社会危害性程度作出初步判断，首先决定该行为应当适用的法定刑幅度，然后斟酌各种具体情节，最后确定应处刑罚的轻重。如果某种行为的社会危害性较轻或者一般，再加上具有数个从轻处罚情节，法官在量刑时完全可以直接选择与这些情况相应的刑罚较轻的法定刑幅度或档次，而用不着先考虑较重的法定刑幅度，然后再根据几个从轻情节将刑罚减轻至下一个法定刑幅度，最后再依据这些从轻情节决定具体的刑罚。折衷说所设想的几个从轻情节合并可以变为一个减轻情节的情形，既与司法实践中的通常做法相左，也与法律有关从轻处罚的规定相悖，因而不可取。解决数个从轻情节适用问题的唯一正确方法是，在与整个案件相应的法定刑幅度内，相对增大从轻处罚的份量。
　　2、多个减轻处罚情节并存的适用。当数个减轻处罚情节并存时，应选择与全案相当的法定刑幅度最邻近的下一个法定刑幅度，根据减轻情节的情况和数目，逐步增大减轻刑罚的份量，直至罪刑相适应。但数个减轻情节不能合并为一个免除处罚情节，因为减刑与免刑是两种不同的量刑制度。