2018浅关于对男性性权利 刑法保护

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　　[内容提要]
人的权利是有普遍性，不分男人或女人，每个人都被赋予相同的权利，就性的自由权利而言，他不仅是女性的重要的人身权利。同样也是男性的一项重要的人身权利。我国宪法规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”刑法中谈到刑法的任务时也指出要“保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”。然而我国现行刑法对男性性权利保护方面却存在着明显的不足。《中华人民共和国刑法》分则第236规定的强奸罪，认为强奸罪的犯罪对象是女性，着重于保护妇女的性权利不受侵害而没有对男性性权利受到侵害作出法律规定。随着社会的发展进步，特别是人权刚刚写入我国宪法，男性的性权利应该得到保护，应该将男性增加到强奸罪的犯罪对象之中。人们现实中有一个普遍的错误的认识就是女性才受到性别角色的危害一提到性侵害，一般人就认为是男性侵害女性，其实这是一种误解。人类分男女两大性别，性侵害的排列组合自然也就有四种：男性侵犯女性、男性侵犯男性、女性侵犯女性、女性侵犯男性。在本来存在的这四种性侵害中，人们长期以来只注意男性侵犯女性，而忽视了其他三种，而现行刑法对男性性权利则缺乏切实有效的法律保护。一方面，在我国对男童遭受性侵害的法律保护要明显弱于女童；另一方面，对十四周岁以上男性遭受性侵害的法律救济更是接近于空白。对于男性受性侵害问题有人甚至有些法学专家认为，这种现象不普遍，因此没有必要修订法律，更没有必要立法，从而否定了受侵害男性有立法保护的问题。我认为对男性性权利的侵犯就犯罪构成要件而言是构成了犯罪，而且根据犯罪实施的性质，应该对定罪给予正确的界定。然而就现行法典而言，不论通过立法解释还是司法解释，均会突破现有罪名的构成要件而违背罪刑法定原则，妥善解决这一问题的最佳途径便是通过刑法立法。保护男性性权利只能通过新的立法才能实现。因此建议对现行刑法第236、237条进行修改。
[关键词]：; 强奸   ; 猥亵    性侵害   ; 性权利
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我国宪法规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，刑法中谈到刑法的任务时也指出要“保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”。这里所说的平等，理应包括“宪法和法律平等地保护公民的基本权利”之义①，而公民的民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限均不应成为其享有基本权利程度不同的理由。
人的权利都具有普遍性，不分男人或女人；每个人都被赋予相同的权利，不论何时何地所有的人都有相同的权利，即“法律面前，人人平等”，当然，严谨一点说，这里所说的权利是基本人权。就性的自由权利而言，它不仅是女性的一项重要的人身权利，同样也是男性的一项重要的人身权利，不能因为男性在社会中扮演者强势群体的角色而是他们的这项权利被忽略。我们所倡导和实践的社会性别平等，不应该是以牺牲男性这一强势群体的权利为代价，而是要争取男性和女性公民在法律上的权利、责任的平等。作为权利的享有者，每个人都应当有权获得这些权利；作为责任的承担者，包括国家、社会及个人，则有义务保护这些权利，从而才能促进社会性别的和谐发展。刑法作为推动人权实现的重要工具之一，不能将部分成员的权利排除在其保护之外。
一、现行刑法对男性性权利的保护不足。
（一）我国刑法对强奸罪的规定存在的问题
《中华人民共和国刑法》分则第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（3）在公共场所当众强奸妇女的；
（4）二人以上轮奸的；
（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二百三十七条　以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。
猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
这是我国刑法典关于强奸罪及猥亵妇女、儿童罪的规定。
刑法理论认为：强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为②。其特征是：1、侵犯的客体是妇女的性自由权利。妇女的性权利，是指妇女生命存续时根据自己的意愿发生性行为的权利。2、客观方面表现为以暴力，胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之性交的行为。违背妇女意志，强行与之性交，是强奸罪的本质特征。这里的暴力，是指以殴打、伤害、捆绑、按到、强拉硬拽等，使被害妇女不敢、不能反抗，对其人身实行强制的手段。胁迫，使指以杀害、伤害、职权、地位、揭发隐私等相威胁、恫吓使被害妇女不敢反抗，对其进行精神强制的手段，其他手段，使指暴力、胁迫手段外，其他使被害妇女不知反抗或不能反抗的手段，如用药麻醉，用酒灌醉等。3、本罪的犯罪主体是年满14周岁，具备刑事责任能力的男性。4、本罪的主观方面是直接故意，并且具有违背妇女意志强行与之发生性交的故意内容。
我国现行法认为强奸罪的犯罪对象是女性，犯罪客体在法学界存在一定争论，比较通行的观点是女性的性的不可侵犯的权利。
这里的“不可侵犯”究竟侵犯的是谁的权利？大多数人定然认为这根本不是问题，当然是女性的性权利，即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。[i]然而，细究起来恐怕不是这么简单：既然性权利不可侵犯，那么为何法律只规定了女性的性权利受到保护而置男性的性权利而不顾？难道男性的性权利不存在或者不重要吗？显然没有人会承认这点。
我国现行法律之所以这样规定，主要是受社会性别刻板模式的影响。人的存在，一半是作为社会的人，另一半是作为自然的动物而生存着。人同样也存有着作为人的自然属性的一面。男女两性的自然属性决定着男女在生理上的差异不可等同。男女间的性爱是人类生活所比不可少的，但是男女生理上的差异使得男女双方各自对性的需求与满足在空间和时间上很难达到和谐的一致。例如男性在平时生活中相对与女性所要从事的体力劳动量要大，所以一般男子的体格健壮，在对性生活的需求量上相对与一般女性也要强烈，且对性的要求也比较主动。而一般的女性由于先天的因素，体格相对于男性较弱，在性格上比较含蓄内向，对性生活的需求经常持着被动的态度③。在传统的性别文化中，男性始终被视为一个强势的群体，无论在权利的控制和资源的分配方面都强于女性。一旦女性与男性发生了性行为，“就成了他的人了”。因而，当男女双方发生了性关系，人们往往是觉得是男方占了女方的便宜。这种思想就逐渐发展成认为男性的性权利主要体现在自己对某个女性个体在性方面的独立占有上，这种独占表现为自身独立享有并不受他人的侵犯（很类似于民法中的财产所有权）；因此，从一定意义上说，“不可侵犯”实际还蕴涵着的一层意思是男性对女性的独占权不可侵犯，按照这一说法，现行刑法关于强奸罪的规定对男性性权利的保护正是体现在对男性的性的独占权的保护上。
随着社会的发展进步，特别是人权刚刚被写入我国宪法，可以想见，这一观点必将受到越来越多人的反对。因此，笔者的观点是，强奸罪的犯罪客体应该是每个人的性的自由权利，即每个人都有权自愿选择是否与他人进行性行为，同时，应该将男性增加到强奸罪的犯罪对象之中。
（二）我国刑法对猥亵罪规定的不足
对于猥亵罪，按照刑法学的观点，本罪的主体是特殊主体，男性才能构成，女性可以成为本罪的共犯；在主观上是直接故意，行为人一般具有满足自己异常性要求或使被害妇女当场出丑难堪的目的；侵害的客体是复杂客体，既侵害了妇女的人身权利，又侵害了社会秩序；[ii]客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法，强制猥亵、侮辱妇女，以寻求性刺激、性满足的行为④。
根据前面的分析，我认为我国刑法学将猥亵罪的对象仅仅圈定为妇女及儿童似乎也略显狭窄，男性也应该有作为猥亵罪犯罪侵害对象的资格。
对于这些增加是否有足够的必要呢？先来让我们看几个发生在我们现实生活中的真实事例：河北省某中学初三毕业班的一名男教师，利用职务之便，采取考试不给及格、不让毕业等恐吓、威胁手段，对班内二十几名男生进行猥亵、鸡奸；北京一名19岁中学生在北京某公园游玩，被三名男子裹挟强暴……而近期更有一条流传较广的新闻，就是云南省昆明市某区一男子，多次遭受其岳母的性侵犯，当其忍无可忍向当地法院请求法律支持时，法院竟不知该如何立案⑤。
猥亵犯罪侵犯的是公民的人身权利，这是一项最基本的权利，我们所强调的在法律面前人人平等，是具体的、事实上的平等，对性犯罪而言，由于男女生理结构不同，在刑法的规定上理应有所不同，这并不意味着权利有所差异，恰恰是保证事实平等的必要手段。例如，强奸罪和奸淫幼女罪的犯罪对象都只能是女性，不过就卖淫而言，虽然大部分实施者为女性，但男性也可实施，且近年来男性为同性或异性提供有偿性服务的现象有增无减。所以，刑法中组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪、引诱容留介绍卖淫罪的犯罪对象均为“他人”，即既可以为女人，也可以为男人。以上两例，虽然规定不同，但都较好地实现了公民权利保护事实上的平等这一目的。然而，刑法中对于强制猥亵的规定明确指出犯罪对象仅限于妇女则与客观实际明显不符，致使14周岁以上男性尤其是已满14周岁不满18周岁的未成年男性的合法权利得不到保护，或者说，他们受到了事实上的不平等对待。
其次，在实践中，对男性尤其是不满18周岁的男孩的性侵犯不仅在国内，而且在世界范围内都呈愈演愈烈之势。侵犯者多为男性，但也不乏女性。侵犯者往往利用医患关系、师生关系、师徒关系、职权关系等，采用威胁、恐吓或灌醉、麻醉等手段，违背被侵犯者意志对其或迫使其对自己或第三人进行猥亵，包括鸡奸、手淫、口淫、抠摸等行为，也包括让男孩与自己或第三人性交等行为。⑥受害人尤其是未满18岁的未成年人往往在心理上受到极大的伤害，甚至可能导致性心理出现偏差，给受害人一生带来痛苦。这当中只有对不满14周岁的男童进行猥亵才能受到刑罚制裁，而其余的均不构成犯罪，受害人顶多只能提起民事诉讼，这显然是远远不够的，甚至可能使侵犯者因为发现这一漏洞而有恃无恐。
（三）保护男性性权利的必要性
要有效地保护每个人的性权利，实现法律的平等和公正，我们的法律工作者应该重新认识社会性别的影响。有一个普遍的错误的认识就是女性才受到性别角色的危害。一提到性侵害，一般人就以为是男性侵害女性，其实，这是一种误解。人类分男、女两大性别，性侵害的排列组合自然也就有四种：男性侵犯女性、男性侵犯男性、女性侵犯女性、女性侵犯男性。在本来存在的这四种侵害中，人们长期以来只注意了男性侵犯女性，而忽视了其他三种。这种错误认识可能在两个方面的原因，一是传统观念已经为女性安排了一个处于从属和弱小的地位，她们总是扮演着需要保护的角色。其消极影响比男性大。二是由于这种从属性，女权运动对角色特别关注，并对女性的受压迫性进行了令人信服的分析。可事实上男性同样也是社会性别的受害者，如成功的压力、情感的压抑和男性形象等。在他们遭受性侵犯时其恐慌程度或压力都要比女性大。男性性权利受到侵犯主要有两种情况。一种是男性对男性的性侵犯，还有一种就是女性对男性的性侵犯。
男性对男性的性侵犯主要表现在男性同性恋者对男性的性侵犯。具体表现为男同性恋者对男性的强制猥亵、侮辱等，也有可能出现以暴力手段强制与男性发生性关系的情况。发生性关系的动工主要以肛交为主。上海就发生过男同性恋者强制与不认识的男性发生性行为的案例，由于没有相关的法律予以制裁，结果，以治安处罚了事。
女性对男性的性侵犯主要表现在：女性利用用酒醉或者药物麻醉的方法，致使男性不能反抗，后利用抚摸、刺激男性的敏感部位，违背男性意志和男性发生性关系。或者利用药物刺激男性，致使男性和她发生性关系。
男性受到性侵犯后，由于社会舆论、道德传统等因素的影响，也由于没有相应的法律法规的保护，所以往往不愿或者不能到公安机关报案，就算报了案，公安机关也无法对侵犯行为人采取立案侦查。在1979年的刑法中，对于男性性权利受到侵犯的案件，还可以以流氓罪来处罚，在现行刑法中就没有相应的条文来加以制裁了。笔者认为现行法律对男性性权利的保护还是一个空白。新《刑法》出台后，除了歌星红豆对多名男孩儿的性侵犯，仅以“猥亵儿童罪”定罪三年半以外，其他地方还一直没有有关的判例。
可以说，关于这方面问题，在立法上有缺失，在某种程度上是一种纵容犯罪。由于我们在处理此类案件过程中的法律空白，致使一些受害人不愿向公安机关求助。由于存在一些较为普遍的放任现象，许多当事人的家长考虑到孩子的“名声”问题，往往选择了不报案和忍气吞声。而这实际上是对犯罪行为的放纵和对法律的一种不认同，导致了许多案件在侵犯很多人、维持很多年后才会事发。因此，必须正视法律真空带来的负面影响，因为它可能会引发更多的隐性案件。
二、在我国男性性权利缺乏切实有效的法律保护依据。
（一）我国对男童遭受性侵害的法律保护要明显弱于女童。
由于我国刑法在对男童的性权利的保护仅有猥亵儿童罪之规定，使得在对男童的保护中与女童相比也缺乏公平性。《刑法》第二百三十条规定：“奸淫不满十四岁的幼女的，以强奸论，从重处罚 ”第三款又规定：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的，强奸妇女、奸淫幼女多人的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而猥亵儿童罪是从以前的流氓罪中分离出来的，猥亵儿童罪还没有具体区分性别。根据我国《刑法》第二百三十七条之规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以上有期徒刑，猥亵儿童的依照前两款的规定从重处罚。可见，刑法对十四周岁以下男童的刑法保护比十四周岁以下的女童要弱。在司法实践中，有不少男童遭到性侵犯甚至被鸡奸，身心受到严重地伤害也得不到一种公平的对待，这给今后的男童的安全带来了很大的隐患。