2018刑事诉讼的私力合作模式（下）

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　　关键词: 刑事和解/对抗性司法/合作性司法/私力合作模式/恢复性司法
内容提要: 中国近期出现的刑事和解制度,可以大体区分为加害方—被害方自行和解、司法调解和人民调解委员会调解等三种模式。这一新型司法程序满足了冲突双方的利益需求,使得公安司法机关可以获得一系列诉讼收益,并有助于社会关系的修复和社会的和谐。刑事和解制度的出现,提出了一种有别于传统对抗性司法的“私力合作模式”,将被告人—被害人关系置于刑事诉讼的中心,打破了刑事诉讼与民事诉讼、犯罪与侵权的界限,对传统刑事诉讼理论造成了较大的冲击。长远地看,刑事和解将成为一种独立于正式刑事程序之外的特别程序。
四、刑事和解对传统刑事诉讼理论的挑战
刑事和解制度的出现,不仅标志着一种新型刑事诉讼模式的产生,而且也使得那种建立在国家与被告人两造对抗基础上的传统刑事诉讼理论,受到了前所未有的挑战。假如我们不是站在教条主义的角度,将一切现存的刑事诉讼原则和主义都奉为“放之四海而皆准的真理”的话,那么,刑事和解作为中国刑事司法制度“自生自发”地发展而出的司法模式,应当被认为具有深厚而坚实的现实土壤,法学研究者应当从这一刑事程序所反映的问题出发,对现有的主流理论进行深刻的反思。针对中国刑事司法的问题,将刑事和解的司法模式上升为一般的理论,这或许将是中国法学家有可能作出的独特贡献。
（一） 对抗性司法与合作性司法
传统的刑事诉讼理论建立在国家追诉主义基础之上,强调国家对犯罪者的有效治罪和刑罚权的统一行使,将国家公诉机构与被告人置于完全对立的地位,要求法院作为“中立的裁判者”,在控辩双方之间维持公正的审判和公平的游戏。这种强调两造对立的司法模式,奉行程序正义的司法哲学,要求“任何人不得担任自己案件的法官”、“裁判者要同时听取双方的陈述”,任何裁判结果的形成过程都要确保当事人的充分参与和平等武装。[31] 从贝卡里亚以来,无罪推定被封为刑事诉讼的黄金定律,法律通过建立推定而免除了被告人证明自己无罪的责任,国家公诉机关要推翻无罪推定,就必须承担证明被告人有罪的责任,并需要达到令人信服的最高证明标准,否则,法官就应当作出有利于被告人的解释。在法庭审判程序中,从公开审判、直接审理和言词审理原则,到律师辩护、上诉制度以及回避和管辖争议的解决,无一不体现了保证控辩双方“平等对抗”的宗旨。在近期的刑事诉讼立法运动中,中国法学者普遍倡导的任何人不得被强迫自证其罪原则、沉默权规则、非法证据排除规则、律师在警察讯问时在场制度、证据展示制度等,也几乎都是为维持对抗性司法所做出的制度改革的努力。
毫无疑问,上述这些基本理念和制度设计,几乎都与国家启动刑事追诉程序、被告人作无罪辩护有着密切的联系。假如嫌疑人向侦查人员作出了有罪供述,假如被告人在法庭上放弃了无罪辩护,上述这些司法理念就失去了存在的意义。而在中国刑事司法实践中,在侦查阶段作有罪供述的嫌疑人通常都在95 %以上,在法庭上放弃无罪辩护的被告人一般也不低于80 %。所以,那种建立在国家与被告人两造对抗基础上的理想司法模式,在绝大多数刑事案件中势必成为“镜中之花”、“水中之月”。在大多数刑事诉讼过程中,国家公诉机构与嫌疑人、被告人并不处于完全对立的地位,而有着进行各种合作的可能性。例如,在轻微刑事案件中,被告人一旦自愿认罪和认可检察官指控的罪名,法院可以在征得检察官同意的基础上适用简易程序,检察官在这种程序中将放弃出庭支持公诉,而由法官直接对被告人适用刑罚；而对于普通刑事案件,被告人一旦自愿认罪,法院则可以采用“普通程序简化审”模式,在征得检察官同意的情况下,对被告人从轻量刑；对于那些存在立功、自首、初犯、退回赃款赃物等情节的被告人,检察官在发表公诉意见时经常主动要求法院“在量刑时考虑上述情节”；在审查起诉阶段,对于那些有认罪悔过表现的嫌疑人,检察机关还可以放弃提起公诉的权力,而采取暂缓起诉、不起诉等处理方式。
很明显,刑事诉讼并不都包含着“控辩双方的平等对抗”过程,检察官与嫌疑人、被告人也完全可以可以激励加害方放弃那种希望渺茫的“无罪辩护”而认罪悔过,并向被害方提供高额的经济赔偿；司法机关也可以告知被害方选择刑事处理的风险:因为现有证据确实难以证明究竟是谁的行为造成其伤害后果,因此案件一旦进入审判程序,法院很难作出有罪判决,民事赔偿也将因此没有履行的希望。由于控方在双方和解过程中尚无充分证据证明加害人的行为造成了伤害后果,所以司法机关更愿意促使双方达成和解并根据其和解协议来作出非刑事化的处理,这也是司法机关乐于推动刑事和解程序的重要动力。当然,我们并不是说司法机关都是因为案件证据不足才选择了刑事和解程序。事实上,不少轻伤害案件不仅事实清楚,加害人也做出了有罪供述,认定案件事实的证据是没有问题的。司法机关对双方达成和解的案件按照非刑事化方式处理,确实有着维护社会和谐、化解社会冲突的动机。不过,至少在一部分案件中,检察机关、法院遇有那种难以查明伤害责任归属的轻伤害案件,是愿意选择刑事和解程序作为结案方式的。对于这种足以使冲突双方都感到满意、也并不过分损害国家和社会利益的纠纷解决方式,司法机关何乐而不为呢？ 放弃对抗而走向合作。只要被告人自愿放弃无罪辩护的机会,对检察官的指控表示认同,控辩双方就可能进行各种形式的合作。当然,对于这种国家公诉机关与被告方通过协商、妥协所进行的合作,我们可以直接称之为“合作性司法”。毕竟,这是一种国家公诉机构与被告方放弃对抗后所采取的合作模式,体现了国家与被告人个人的合作和妥协。[32] 由此,在国家与被告人或对抗或合作的框架下,我们就发现了两种司法模式:一是传统的国家与被告人进行对抗的司法模式；二是国家与被告人通过协商和妥协进行合作的模式。
但是,本文所研究的刑事和解制度却与前两个模式都有着本质的区别。这是因为,这种司法机关通过接受或者促成加害方与被害方的和解而进行非刑事化处理的司法程序,并不包含着国家与嫌疑人、被告人的“平等对抗”过程。相反,司法机关对于冲突双方和解协议的接受,恰恰标志着国家放弃了对加害人的定罪量刑,并没有处于与嫌疑人、被告人“水火不容”的地位。刑事和解程序也不同于国家与被告人直接达成妥协性协议的“公力合作模式”,因为无论是检察机关、法院还是公安机关,都并不是直接与嫌疑人、被告人进行“讨价还价”的一方,而要么是冲突双方和解协议的接受者,要么是居中促成和解的调解人。正因为如此,我们才将其称为“私力合作模式”。
作为一种由嫌疑人、被告人与被害人主导进行的协商合作模式,刑事和解制度不仅使那种建立在对抗性司法基础上的司法正义哲学难以完全适用,而且还使得那种以无罪推定为前提的传统刑事诉讼理论出现了例外。在这一司法模式中,司法机关对双方和解协议的接受以及对有罪必罚原则的放弃,显示出它们并不寻求实体的正义和程序的正义；司法机关以加害方的认罪悔过为前提开始刑事和解进程,不再受制于证明责任、证明标准问题,对于证据的可采性和合法性不再予以关注；无罪推定原则不再适用；沉默权规则和非法证据排除规则失去了意义；律师辩护制度没有了存在的空间。因此,整个对抗性司法大厦的根基也不复存在。
作为一种以非刑事化方式处理刑事案件的模式,刑事和解所追求的最高价值是社会冲突的化解和社会关系的和谐。传统司法中所固有的冷冰冰的权力责任分配体系,开始让位于相互谅解和相互妥协；面对面的交流和倾诉代替了那种“寸土必争”的对抗；一种以互惠双赢为基础的“利益兼得”机制,取代了那种“要么全部,要么没有”的零和博弈。对于中国这样一个有着数千年儒家文化传统,奉行“冤家宜解不宜结”的古老信条的社会,这种倡导社会和谐和社会关系修复的司法哲学,更容易为一般人所广泛接受。如果对这种案件采取刑事追究的方式,反而导致冲突双方矛盾的更加激化,相互间的仇视和怨恨也会扩大,甚至结为世仇。于是,司法机关本来为着寻求正义的考虑而采取的刑事追究行为,反而导致社会关系的永久性损害。因此,在这种案件中适用刑事和解,使国家刑罚权退出这一民间纠纷领域,放弃对那种无益于任何一方的抽象正义的追求,保证社会和谐和安宁的回归,确实是一个明智的选择,也是刑事和解制度对刑事诉讼理论的最大贡献。
（二） 以被害人—被告人关系为中心的诉讼模式
传统的刑事法理论将犯罪界定为“孤立的个人侵害整个社会秩序的违法行为”,强调对犯罪人的国家追诉主义,并在此基础上确立了国家公诉制度的正当性。如果说传统刑法的根基在于国家—犯罪人的关系的话,那么,传统刑事诉讼则将国家—被告人的关系视作需要解决的核心问题。在这种司法模式下,那种坚持发现真相、控制犯罪的观点,所强调的主要是国家利益的实现；而那种鼓吹权利保障、正当程序的理念,则不过是对被告人利益的侧重而已。正因为如此,当年美国学者帕克（Herbert Packer） 所提出的“正当程序”与“犯罪控制”这两大刑事司法模式[33] ,也没有跳出这种以国家—被告人关系为中心的司法模式的桎梏。
然而,传统的刑事司法模式无论是强调国家刑罚权的实现,还是侧重于被告人的权利保障,都有意无意地忽略了刑事被害人。作为犯罪行为的直接受害者,被害人的人身、财产甚至生命受到了犯罪人的侵害,他们不仅遭受了程度不同的经济损失,而且在精神上受到了巨大的痛苦,心理上也因此遭到极大的创伤。但是,在各种刑事政策的表述中,被害人的因素没有最起码的一席之地。[34] 而在传统的刑事诉讼理论中,被害人最多不过是一个重要的“控方证人”和附带民事诉讼的原告而已,他既无法对警察机构的侦查和检察机关的提起公诉施加积极的影响,也难以对法院的定罪量刑提出有影响的意见。