2018知与恶——犯罪故意中的违法性认识

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　　　　摘; 要：传统刑法理论并不要求在犯罪故意中有违法性认识，但随着刑法理论的发展，尤其是责任理论的深化和罪刑法定原则的确立，违法性认识是犯罪故意成立要件的学说已为众多国家刑法学界所接受。我国刑法也应以违法性认识取代社会危害性认识作为犯罪故意的成立要件，在违法性认识程度上以采取违反整体法规范说为宜，在违法性认识判断时又应遵循“一般推定，例外查证”原则。
　　主题词：违法性认识　社会危害性　整体法规范
　　犯罪故意中的违法性认识问题，一直是近代以降的刑法理论中引起较大关注的话题。违法性认识的核心归根到底就是对犯罪故意中是否需要违法性认识，需要怎样的违法性认识，如何判断行为人的违法性认识这几个问题的思考，如果将犯罪故意以“恶”来表达，将违法性认识以“知”来概括的话，这几个问题又可表述为，有恶是否必先有知？知何则为恶？恶又何从知？本文试以对上述问题的回答为思路，就犯罪故意中的违法性认识做一分析。
　　一、“恶”必先“知”？违法性认识讼争聚焦
　　国外刑法理论对犯罪故意中违法性认识的讨论，经历了从违法性认识不要说一元一统到诸种学说并起，再到承认违法性认识的学说占据上风的过程。具体而言，国外刑法理论关于违法性认识的观点主要有以下几种。
　　（一）违法性认识不要说
　　该说认为，违法性认识不是犯罪故意成立的要件，即故意的成立只要有对犯罪事实的认识就够了，对法律的不知并不影响故意犯罪的成立和行为人的刑事责任。该说的理由主要基于以下几点：首先，古罗马“不知法为有害”的法律格言流传至今，为否定违法性认识提供了历史认识基础；其次，该说论者站在心理责任论角度认为，责任的主要内容是行为人对结果的心理关系，因此，故意犯罪只是对犯罪事实，即构成要件中的客观事实的认识就可以；再次，认为责任能力者通常具有违法性的认识能力，故无需对违法性认识进行特别考察；最后，出于刑事政策的考虑，即认为如果把违法性认识作为故意的要件，“就等于国家为轻率者、梦想者、狂信者和愚蠢者提供了违反法律的通行证，就等于国家放弃了自己的生存权。”[1]从古代到近代直至二战以前，违法性认识不要说都一直是故意成立和违法性认识上的唯一学说，也自然占据了统率地位，并一度是英美判例法中严格贯彻的主张。
　　（二）违法性认识必要说
　　该说认为，违法性认识是犯罪故意成立的要件，缺乏此认识，故意不能成立。在该说中又分为严格故意说和准故意说。严格故意说主张，当行为人不存在违法性认识时阻却故意成立；但行为人在关于违法性的认识上具有过失时，若法律中又有处罚相应过失行为的规定时，以过失论处；如果法律没有相关处罚规定或行为人不存在过失时，不成立犯罪。准故意说则认为，故意犯罪的成立需要违法性认识，当行为人虽不存在违法性认识，但对缺乏该违法性认识存在过失时，以故意论。必要说主要从几个方面阐述了自己的观点：第一，从道义责任论出发，认为责任是对行为人基于意志自由而实施违法行为时的非难可能性，刑事责任的根据在于道义违反性即行为人否定了基于对犯罪事实的认识所产生的抑制情感而决意实施违法行为，而道义违反性的前提又必须是行为人违法性意识或其可能性的存在，因此，“道义性责任是以违法的意识为枢轴而回转的”；[2]第二，由规范责任论出发，认为责任的本质是从规范的角度对事实加以非难的可能性，即行为人“违反了不该作出违法行为决意的法律上意思决定的规范要求，而决定实施违法行为，”[3]此时之所以追究行为人的责任就在于“意识违法性而敢然出于一定之行为”；[4]第三，由人格责任论要求考察行为人的人格非难性中得出“为了说明行为人具有故意犯的积极的人格态度从而予以非难，要以行为人对犯罪事实的表象、容认为基础，进而查明行为人行为时是否意识到自己行为的违法性”[5]作为与违法性认识不要说直接针锋相对的学说，必要说得到了德日刑法学者宾丁、贝林格、泷川幸辰、小野清一郎等的倡导。
　　（三）违法性认识可能性说
　　该说认为违法性认识的可能性是故意犯罪成立的要件，缺乏该可能性时，不成立故意。该学说具体又可分为限制故意说和责任说。前者主张，当行为人存在对违法性认识的可能性时，即使缺乏违法性认识，故意犯罪仍然成立；后者认为，故意是对犯罪事实的认识，违法性认识及其可能性是责任的范畴，当行为人不存在违法性认识可能性时，阻却责任。当存在违法性认识可能性时，故意犯罪成立，但可减轻责任。后一学说为日本刑法学者木村龟二、福田平等主张，并已逐渐在日本成为通说。而且，当今德国的刑事立法也反映了该学说。
　　（四）自然犯与法定犯区别说
　　该说在违法性认识问题上将自然犯与法定犯区别对待，即自然犯成立故意犯罪时不需要违法性认识，而法定犯成立故意犯罪则需要违法性认识。该学说主要考虑到自然犯是当然的反社会行为，无需违法性认识；而法定犯是由于法律的规定才成为犯罪的，所以需要违法性认识。这一学说主要由日本学者牧野英一等主张。
　　（五）背反法律性说
　　这一学说认为，违法性认识是故意的内容，缺乏此认识则阻却故意，但当行为人具有“背反法律性”的情形时，视为具有违法性认识。该学说只有德国学者迈兹格倡导。
　　我国刑法学界在对违法性认识问题的思考上，虽不存在像国外那样诸学说纷纭的情形，但也出现了违法性认识的否定说、肯定说和折衷说三种观点鼎立的局面。
　　持否定说者认为，违法性认识不是故意犯罪成立的要件，“只要行为人具有社会危害意识，即使其没有违法意识，也成立故意犯罪。”[6]“行为人的行为在法律上是犯罪的，但他却误认为不是犯罪。由于我国刑法采取‘不得因不知法律而不负刑事责任’的立场。因此，应当依法追究行为人的刑事责任。”[7]
　　持肯定说者认为，违法性认识不是故意犯罪成立的要件，“根据我国刑法主客观一致的原则，如果某个人不知道，而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的，因而也不可能认识到它的社会危害性时，应该认为是无认识，那就是意味着这一行为欠缺意识因素，就不能认为他有罪过，也就不能认为他构成犯罪。”[8]
　　持折衷说者认为，违法性认识一般不是故意犯罪的内容，但在特殊情况下，缺乏这一认识，故意犯罪就不能成立，“认识行为的违法性一般说来不是故意犯罪的内容。……但是在这个问题上，也不能绝对化，不能排除个别例外的情况。……根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道有这种法律，而认为自己的行为是合法的，那就不应认为具有犯罪故意。”[9]该说是我国关于违法性认识的通说。