2018国家工作人员范围若干问题探讨

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　　[内容提要]修订刑法对国家工作人员规定的原则性和司法解释的有限性，以及我国现行政治体制改革与迅速发展的社会主义市场经济之间的矛盾性，造成了刑法理论界认识上的分歧和司法机关适用法律上的困惑，其争议集中在国家工作人员的范围上。本文对有关问题进行了剖析，并就解决有关问题谈了一些肤浅的认识。
[关键词]国家工作人员 范围 问题
如何界定国家工作人员的范围，是当前查办职务犯罪案件的一大难点。虽然修订《刑法》第93条作出了规定，全国人大常委会和“两高”也相续出台了一些立法、司法解释，但实践中仍有不明确之处。笔者试对有关问题进行了剖析，以期对统一认识和指导检察工作实践有所借鉴和帮助。
一、关于国家工作人员范围的界定标准问题。
以什么标准界定国家工作人员，这是当前极具争议的问题。
一种观点认为[1]，最高人民法院在1995年12月25日颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用公款等刑事案件适用法律若干问题的解释》中已明确规定国家工作人员必须具有国家工作人员身份。所谓“具有国家工作人员”身份，最高人民法院内部文件将其表述为具有国家干部身份，正式列入国家干部编制序列的人员。按照该观点，不具有国家干部身份的人即使在国企行使管理职权仍不属于国家工作人员。这是典型的身份论。
另一种观点认为[2]，国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，职务与职权是紧密结合在一起的。国家工作人员从事公务活动必须以拥有职权为前提，没有职权就不可能从事公务这样的职能管理活动，职权是判断国家工作人员的标准。
第三种观点认为，判断一个人是否为刑法意义上的国家工作人员，关键不在身份，也不在职权，而在于行为人的行为是否具有公务性，只要是从事公务，行为人有无国家工作人员身份及是否拥有职权无关紧要。
笔者认为，上述观点都有失偏颇。其症结在于割裂了身份、职权、公务三者之间不可分割的紧密联系。如果一个干部被单位安排管理电梯或搞卫生，他从事的不是公务，当然不是刑法意义上的国家工作人员。反之，没有国家干部身份属工人编制的工人或农民，在接受国有单位委托从事公务时，都应纳入刑法意义上的“以国家工作人员论”的范围。同样，有职权不等于其就是国家工作人员，只有在其实施职权或需要其实施公务活动时才能称其为刑法意义上的国家工作人员。第三种观点的错误在于仅看到了公务活动的表象，而未认清公务活动的本质。从事公务活动者其本身在从事公务时是代表国家的，在代表国家时，即已取得国家工作人员身份，即使这种身份是临时的；从事公务活动者必拥有职权，但有职权不一定从事公务。公务活动本身已包含身份与职权两种特征。从刑法第93条也可以看出，无论是“国家工作人员”还是“以国家工作人员论”者都必须具备从事公务这样一个共同特征。可见，从事公务是判断一个人是否为刑法意义上的“国家工作人员”或“以国家工作人员论”的根本标准。
二、对于部分国家赋予了一定行政管理职能的公司、企业的工作人员是否为国家机关工作人员的问题。2002年6月，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》（以下简称《意见综述》）认为是“计划经济体制遗留的问题，随着国家机构和经济体制改革的深化，这些国家公司、企业最终必将纯粹以市场经济主体的身份出现，其实际履行国家行政管理职能会逐渐丧失。如果在刑法适用上仍将其人员作为国家工作人员对待，不符合国企改革的方向和政企分开的精神”。本人对此有不同认识。首先，国企单位目前仍在行使国家行政管理职权，其管理国家的行政职能虽然已在逐步剥离，但还没有完全丧失；其次，其工作人员从事的是公务活动，符合国家工作人员的本质特征；第三，2002年12月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第9章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《解释》）作了不同解释，《解释》指出：“在依照法律、法规规定行使国家机关行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”该解释的出台，进一步明确和扩大了国家机关工作人员的范围，像烟草总公司、电力总公司等国有公司、企业行使行政管理职责时，其行使管理职责的工作人员与《解释》中“在依照法律、法规规定行政国家行政管理职权的组织中从事公务人员”的表述情况是一致的。至于《解释》是将所述三种人员当作纯正“国家机关工作人员”还是“以国家机关工作人员论”并没有具体说明。依最高人民检察院2000年12月15日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中“合同制民警依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。”的规定，“合同制民警依法执行公务”属本《解释》中的第三种情况，据此可以推出《解释》中所述人员应为“以国家工作人员论”者。故烟草总公司、电力总公司等国有公司、企业行使行政管理职责时，其从事公务的人员应以国家机关工作人员论，而不能作为纯正的“国家机关工作人员”。
三、铁路、林业、农业、油田等国家企业中的公安机关、人民检察院、人民法院中从事公务的人员是否为国家机关工作人员的问题。有人认为[3]，此类人员应以国家机关工作人员论，理由是其工作机构虽有国家机关的性质，但机构设置在非国家机关内，人员由企业管理，工资由企业发放。笔者认为这个问题应作区别对待：对于上述国有企业中的公安机关中从事公务的人员符合《解释》中的第一种情况，应以国家机关工作人员论，但上述国有企业中的人民检察院、人民法院的建制有所不同。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于撤销铁路运输高级法院和全国铁路运输检察院有关问题的通知》，从1987年5月30日起，铁路高级运输法院和全国铁路运输检察院正式撤消，铁路运输检察院改为××省（市、自治区）人民检察院××铁路检察分院，变成纯正的国家机关（即使这种变化是形式的，但只要形式合法，即可这样认为，法院也如此；检察官、法官的任命完全按照地方人民法院、检察院的程序进行，其他国企中的法院、检察院也在形式上完全按照法定程序任免工作人员，其工作机构具有国家机关分支机构的性质，故此该两院的工作人员应属于国家机关工作人员范围。
四、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员范围。这部分国家工作人员的认定，关键在于界定国有单位的范围。
1、国有公司、企业的范围：随着经济体制改革的深入，公司、企业的资产结构和所有制性质已出现多样化的发展态势，由国家、集体或私人共同出资组建的股份公司或有限责任公司比比皆是。如何判断哪些公司属于国有公司、企业？笔者认为，依据公司法的有关规定，公司无论采取什么形式设立，只要发起人或认股人是国有、集体、私营、个人等共同出资，公司一经设立 ，就具有完全、独立的性质，该性质不属于任何发起人或认股人。换句话说，公司的法人财产不单独属于任何出资者，公同法人财产的性质不由任何出资方的性质决定，属于独立的公司法人财产。此外，现代公司企业分工越来越细，只有拥有5-10%的股份，足以控制、影响一个公司[4]；以股份多少划分国有与非国有企业显然不合适。最高人民法院2001年5月23日《关于在国有资本控制、参股的有限公司中从事管理工作人员利用职务便利非法占有公司财物如何定罪问题的批复》指出，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。因此，高法将国有控股、参股公司不作为国有公司，其管理人员也不作为国家工作人员的司法解释是切合实际的。另外，国有企业改建单独为发起人而设立的公司也应按上述规定确定性质，只要有部分股份向社会公开募集，都不应属于国有公司范围。据此可以认为，国有公司是国有全资公司，即公司的财产100%为国有资产。另外，国有公司与国有企业不完全等同，国有公司属于国有企业的一种形式，国有企业包括国有公司，国有企业与国有公司是包容关系。
2、国有事业单位的范围：1998年10月25日国务院第8次常务会通过的《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定：本条例所称事业单位，是指国家为社会公益目的，由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科教、文化、卫生等活动的社会组织。按照条例规定，事业单位举办的营利性组织不在事业单位登记范围内，非国有单位也不能按事业单位登记成立。国有事业单位一般包括[5]：各级党委、政府直属事业单位（如中国证监会、保监会、国家地震局等）；各级人大、政协机关、人民法院、人民检察院的直属事业单位；各民主党派举办的事业单位；乡镇以上党委部门和政府部门举办的事业单位；使用国家财政性经费的社会团体举办的事业单位；国有企业及其他组织利用国有资产举办的事业单位。上述事业单位都是利用国有资产举办的。可见，事业单位即为国有事业单位。在认定国有事业单位（以下简称事业单位）时，应注意与机关、企业、社会团体、民办非企业单位相区别：①与国家机关的区别：国家机关成立无需登记,事业单位须经登记或备案成立；②与企业的区别：企业登记机关是县以上政府工商部门，事业单位登记机关是政府机构编制部门；③与社团的区别：社团设立的目的是为了不同社会群体表达自己的合法意愿，其登记机关是政府民政部门；事业单位设立的目的是为社会公益，登记机关不是政府民政部门；④与民办非企业单位的区别：除登记机关不同外（民办非企业单位登记机关是政府民政部门），举办主体和经费来源不同。其中，最重要的区别是民办非企业单位利用的是非国有资产，而事业单位利用的是国有资产。事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。
3、人民团体：关于“人民团体”的概念，笔者认为，“人民团体”是“社会团体”的一部分，但依《社会团体登记管理条例》规定，人民团体无需在政府民政部门登记。“人民团体”都享受财政拨款，在编制部门登记上册，而其他社会团体（如行业协会）可能有国家拨入的部分资金，但不享受财政固定拨款，且需在政府民政部门登记才能依法成立。按照1965年5月4日国家编委《关于划分国家机关、事业、企业编制界限的意见》规定，人民团体的范围是政协、工青妇、工商联、侨联、文联等。人民团体享受国家财政拨款，且承担了部分管理工作。所以，在人民团体中从事公务者，应以国家工作人员论。