2018正当防卫若干问题初探

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　　摘要：正当防卫作为刑法规定的排除违法性的事由，是刑法赋予公民在遭受不法侵害时，在国家集体利益，或者他人合法权益受到犯罪分子的侵害时，在来不及得到及时的公共权力救济时，不得已而采取的防卫行为。其行为本质上是一种自卫行为。但正当防卫并非如法律规定如此完美，在具体运用时不可避免的会面临一些问题，诸如，防卫的时间限定问题，对象问题等等，本文笔者主要从正当防卫的对象，时间要求，以及不法侵害是否有防卫权问题来做一些浅显探讨。
关键词：正当防卫 防卫时间 防卫对象 不法侵害
引言
正当防卫是刑法明文规定的排除犯罪的事由，意为阻却行为违法性的事由，从外观表现看，正当防卫完全符合犯罪的四个构成要件，但却缺乏社会危害性这一成立为犯罪的最终实质依据，因此，立法者为鼓励民众同犯罪作斗争的勇气，明确规定行为不违法，从而为他们排除了后顾之忧。根据我国法律规定，正当防卫是为了使国家、公共利益 个人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的以制止不法侵害的行为，给不法侵害人造成损害的，而又尚未明显超过必要限度的，不负刑事责任。同时为了保护公民的紧急人身权利，刑法规定对于正在进行的杀人、抢劫、强奸等严重性暴力犯罪的，采取正当防卫的造成不法行为人伤亡的，不存在防卫过当的问题，也不用承担任何刑事责任。对于后者特殊的正当防卫似乎并无太大争议，关键在于对于一般意义上的正当防卫上，存在着一定的争议。本文将对此予以探讨。
一、正当防卫的防卫时间问题
“紧急情况下无法律”，当一个人的生命权或者其他正当权利受到非法侵犯时，而又难以得到国家公权力的及时救济时，法律往往会让位于现实的利益。在此情形我们要让他严格遵守法律的一般性规定，已经过于苛刻了。但正当防卫并非任何时候都可以采取的，因为它牵涉的另一个主体的生命权的问题，不容轻视。因此，法律严格限定了正当防卫的采取时间为在不法侵害发生时，即正在进行的不法侵害，也就是已经开始但尚未结束。但究竟怎样认定不法侵害正在发生，以及是否以侵犯他人法益已经开始为标准，刑法学界争论很大，主要有直接面临说、进入侵害现场说、着手说与综合说等观点，①（注：参见赵秉志编：《刑法争议问题研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第525页以下）笔者认为采取综合说比较合理即原则上以行为人着手实施犯罪行为为准，但当法益面临被侵犯的紧迫危险性时，也可以采取正当防卫。笔者之所以赞成此观点，主要理由如下：
（1）进入现场说强调以犯罪人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准，但行为人进入了现场到实施犯罪行为，需要一定的时间间隔，而且我们很难判断行为人究竟是要实施犯罪还是其他，很难判断行为的方式，而此时实施防卫行为似乎不太适时。因此，该说侧重保护了防卫人利益，但忽视了犯罪人的一些的权利。有其不合理性。
（2）直接面临说强调要直接面临不法侵害人时才可以开始防卫行为，这是不利于保护防卫人利益的，可能等到直接面临时，往往会来不及防卫就已经遭受侵害了，此时，在时间要求上过于苛刻，不利于正当防卫的实施。
（3）着手说有其一定的合理性，但有时难以认定怎样才算着手，而且对于一些突发性的犯罪，往往从着手到行为的结束需要的时间很短暂，而此时要求犯罪人开始着手才实施防卫行为似乎不妥。只有在那些有预谋的，有计划的故意犯罪中采取着手说比较适宜。
（4）综合说恰好解决了上述观点的不足之处，即原则上以行为人着手实施犯罪行为作为不法行为开始的标准，但当法益面临被侵犯的紧急危险时，可以采取防卫行为。这既有利于充分保障防卫者的利益，同时也兼顾了犯罪人的一些应有利益，因此比较合理。
基于此，笔者认为采取综合说比较适当。