2018中国刑法学发展的新思路

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　　　「摘要」自进入21世纪以来，不少刑法学爱好者（包括作者、编者、读者）都有这样一种共识：尽管目前出版的刑法学论著越来越多，但是那种读后让人眼睛为之一亮、精神为之一振的上乘佳作却越来越少。的确，只要我们稍微检视一下晚近以来中国刑法学研究的现状就不难发现它存在以下诸多问题：（1）研究课题陈旧、雷同，研究者视野狭窄、急功近利。（2）研究方法单一、落后，定性分析的居多，定量分析的极少。除极少数学者外，大多数人都不知道或忽视借鉴其他学科先进的研究方法。（3）论著缺乏理论深度。大多数刑法学论著满足于对法条的机械诠释，而且习惯于先分析个罪的构成要件，然后比较罪与非罪、此罪与彼罪界限的固定模式，对司法实践中急需解决的疑难问题却较少问津。（4）理论研究的前瞻性不强。由于缺少超前研究，以致刑事立法的理论储备严重不足，司法解释太多、太滥和刑法典被架空、权威性下降就是其后果。（5）研究行为缺乏规范性。由于缺乏规范性，刑法学研究虽然从表象上看似乎非常繁荣，但实际上积淀的观点与形成的共识并不多，因而大多数论著往往成为过眼烟云。上述问题的存在，足以说明中国刑法学需要反思和检讨，需要开拓和创新。为促进中国刑法学的中兴，本刊编辑部特邀请部分刑法学专家、学者就“中国刑法学应当向何处去”展开笔谈。
　　「关键词」基础理论研究
　　犯罪构成理论被认为是刑法理论王冠上的宝石，是刑法理论水平的重要标志。我国学者对目前通行的犯罪构成理论的不满由来已久，但在犯罪构成理论上始终难有突破。个中原因当然是复杂的，我认为，如何处理法与理之间的对应与紧张关系，是一个值得研究的问题。 犯罪构成到底是一种法律规定，还是一种理论建构，也就是犯罪构成的法定性与理论性问题，曾经引起我国学者的思考。目前的通说认为，犯罪构成是法定性与理论性的统一，也就是法与理的统一。应该说，这一观点本身并没有错误，而且充满辩证法。问题在于，我们不能满足于法与理的统一这样一个简单的命题，而应当进一步深入地分析法与理之间的对应与紧张关系。 就犯罪构成的法定性而言，作为犯罪成立的条件，犯罪构成无疑具有法定性。这里的法定，既包括刑法总则的规定，又包括刑法分则的规定。
　　犯罪构成的法定性，是罪刑法定原则的必然要求。从犯罪构成理论的产生来看，它也起源于对刑法分则条文规定的解释。日本刑法学家小野清一郎对此曾经做过正确的描述：Tatbestand的概念从诉讼法转向实体法，进而又被作为一般法学的概念使用，而且已经从事实意义的东西变为抽象的概念。特别是在刑法学中，它被分成一般构成要件和特殊构成要件两个概念，这主要是因为在刑法中，从罪刑法定主义原则出发，将犯罪具体地、特殊地加以规定是非常重要的。然而，着眼于这种特殊化了的构成要件（亦即具体构成要件）的重要性，产生了把它不仅仅视为刑法各论上的东西，而且可以作为构筑刑法总论即刑法一般理论体系的基石的努力，这一努力从贝林格开始由麦耶大体上完成，而这就是所说的构成要件理论。[1]由此可见，犯罪构成理论本身是罪刑法定原则的产物，它必然要以法律规定为根据。但是，犯罪构成的法定性并不意味着刑法对各个犯罪构成要件都需要明确而直接地做出规定。例如，不作为的概念，在刑法中并未出现，而是从刑法规定中推导出来的。就此而言，我们更应当强调犯罪构成的理论建构性。如果犯罪构成理论中的每一个概念都要寻找其法律出处，显然是不可能的。因此，犯罪构成理论虽然与法律规定具有对应性，但它又超然于法律规定。
　　我国目前的犯罪构成理论体系是从苏联引进的，这与我国刑法深受苏联刑法的影响是相同的。我国《刑法》虽然是1979年颁行的，但它是1950年开始起草的，无论是《刑法》的体例还是内容，都与1962年的《苏俄刑法典》极为相似。而犯罪构成理论的基本框架，也是20世纪50年代初期学习苏联的结果，当时翻译了大量的苏维埃刑法教科书，直接作为我国政法院（系）学习刑法的教科书。尤其是1958年翻译出版的А·Н·特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书，更是对我国犯罪构成理论的研究产生了重要的影响。20世纪80年代，我国刑法理论在恢复重建阶段仍然以苏联的犯罪构成理论为蓝本。至今我国通行的刑法教科书所采用的仍然是苏联四大要件的犯罪构成模式。在这期间，我国刑法学界也始终存在对犯罪构成理论进行改造的努力。但这种改造基本上是对苏联犯罪构成理论体系的修补，例如取消一个要件或者增加一个要件等。由于这种改造没有跳出苏联犯罪构成理论的思想模式，因而难以撼动苏联犯罪构成理论在我国的垄断地位，改造的努力基本上以失败而告终。在这种情况下，我国刑法学界越来越多的学者主张直接采用大陆法系的犯罪构成理论体系。