2018刑法未遂理论在德国的发展

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　　[德] 托马斯魏根特 著 樊 文 译
一．
  
  鉴于未遂理论与刑罚目的理论和不法理论的基本问题的紧密依附性，总体上展现德国未遂理论的发展将会是一个极其宽泛而宏大的主题[1]。因此本文仅限于对未遂理论在过去和现在的研讨状况进行抓拍式勾勒，并由此清晰地描述未遂理论出现的理论变化。进而以对于未遂理论可能的进一步发展所做的推测，作为本文之结束。
  
  我们首先回顾一下60年前的未遂论观点。大约在1930年代德国刑法学界几乎一致认为，对犯罪未遂进行处罚的法律根据在于其对犯罪构成要件上所保护的法益造成的危险性[2]。在这种客观主义的未遂理论中反映了20世纪初的客观不法观点：人们把个人或者国家的具体的主观权利或权力――其存在，其物质的和非物质的利益，理解为由于可罚的未遂行为而置于危险之中的法益。
  
  未遂可罚性的主流根据当时给出了在犯罪构成要件实现的前阶段进行刑罚处罚的界限的结论：至少与该当构成要件的行为没有直接联系的行为方式(Verhaltensweisen)，不是未遂，而是不罚的预备[3]；经由理智的判断认为不可能发生犯罪结果的行为（Handlungen），作为不能未遂不具备未遂可罚性之理并因此是不受处罚的[4]；与对法益造成的危险和实害之间的层级关系相应，对未遂的处罚较轻于对既遂的处罚*。
  
  在我们看来，该时期出现了客观主义理论变种的构成要件残缺论（die Lehre vom Mangel am Tatbestand），该理论是从早先这样的案件的可罚未遂的规范领域定义出来的：在这些案件中，缺少的不是行为人行为的（自然主义上所理解的）“结果”，而是缺少作为犯罪构成要件存在前提的其他特征，比如盗窃罪中被取走物的他属性[5]。
  
  帝国法院早在行使其判决权伊始，在处理刑事案件中就持有与刑法理论相对立的观点。 在1880年的一个对于堕胎的不能未遂确立基本原则的判决中，法院采取了这样的立场：“在未遂中，犯罪意志是刑事法律所禁止内容的表征, 相反, 在既遂中出现的是由犯罪意志所引发的违法结果”[6]。在这个明确赞成主观主义未遂论的判决中，帝国法院给出了这样的理由：无论如何，回顾性的观察, 任何未遂具体而言均是没有危险性的， 这样可罚的危险的未遂和不罚的不能未遂的区分是没有意义的[7]。从这个取向中，实务见解不仅肯定了不能未遂的可罚性，而且――对于实务有重大影响――趋势性地、有时是过宽地把未遂领域扩大到了犯罪构成事件发生的前阶段[8]。如果说敌视法律的意志是可罚未遂的本质[9]，那么行为人是否已经实施了该当构成要件的行为是不重要的，而只是出于法安全性的理由要求――帝国法院在1880年的主判决中曾经认为――“犯罪思想本身已经表现在外在的行为之中”[10]。
  
  1871年德国立法者并没有对早在整个19世纪就已展开的客观主义和主观主义未遂可罚性的根据之间的争议[11]表达明确的立场。当时版本的《刑法典》的第43条和第44条的规定却在事实上表现出对客观主义未遂论的明显偏重[12]*：未遂可罚性的前提是行为的“开始实施(Anfang der Ausführung)”――这是一个在预备和未遂之间进行了实体-客观区分意义上给出了解释的表述；相对于对既遂的刑罚，对于未遂, 刑罚必须减轻 (参见当时版本的《刑法典》第44条)；另外，关于不能未遂的可罚性，立法者有意没有给出任何说法[13]。
  
  二．
  
  现在我们做一个时间上的跳跃进入当代，――60年后和刑法改革之后――展现给我们的是一个明显变化了的图景。新撰写的法律规定虽然一如既往的缺乏明确的理论立场，但是重心已经明显――根据刑法改革资料看来是：有意识地[14]――向未遂可罚性的突出主观主义的观点偏移。虽然对于不罚的预备和可罚的未遂之间界定的问题，用更为狭窄的“直接开始(Das unmittelbare Ansetzen zur Tat)”公式替代了实务见解为了极大地前置未遂领域所使用的“开始实施”的用词，并试图把未遂的时间再次紧紧贴近犯罪构成要件实现的临界[15]。尽管如此，该观点也仅为――当然在实务上有其积极意义――受主观主义未遂观点约束的总体规范的边缘修正[16]。
  
  《刑法典》第22，23条表述背后体现在1969年刑法改革法中的观点的新颖之处如下：是否直接开始实施行为，取决于行为人的构想(Vorstellung des T?ters)；根据已于1943年修正过的法律，相对于既遂行为, 对于未遂的刑罚减轻，还只是选择性的（可以减轻）[17]；在《刑法典》第23条第3款中由于“重大无知”而导致无结果的未遂的不完善规定，给出的必然结论是：不能未遂同样给予刑罚处罚[18]。1975年生效的关于未遂的新版规定已经远不只是提出更为现代的新表述；在这些体现未遂的处罚依据原则方向的最重要的试金石上，更多的反映了立法者在这个问题上基本上选择了新的、即主观主义未遂观点意义上的说法。
  
  实务见解通过这次改革仍然持其一贯的姿态。在不能未遂的可罚性问题上, 法庭现在已经能够援引清楚明确的法律条文。对于通常更为重要的未遂可罚性开始于何时这样的问题，联邦法院遵循了立法者的意图, 并把未遂可罚性的强力扩张倾向性地归因于不罚的预备阶段的成本[19]。
  
  然而最高法院法官对于此类问题的态度却不易推测。联邦法院现在已经放弃了以往常常据以使用的、在未遂的情况下肯定会出现直接危及所保护法益[20]的界定公式[21]，而代之以相互关联的或者有所不同的表述。由此，决定性的就是，行为人是否主观上已经迈过了通向“现在开始”的门槛并在客观上已经采取行动，该行动本身应无须任何中间环节径直导入构成要件的实现[22]。除此之外，有时还要以实施行为和结果出现之间在时间上的临近性作为根据[23]。
  
  把这种变换了说法的定义归结为“中间行为理论(Zwischenaktstheorie)”[24]肯定是评价过高了。就象人们总喜欢坚持所使用的区分公式的内容一样[25]――他们没有描述问题的解决，而仅仅是对问题进行新的表述，因此人们在使用这种相同的“标准”时，对于具体案件可能会得出截然相反的结论，就不足为奇了，而且这种结论各自都有很充分的理由/根据[26]。最终人们不得不承认并接受的是，可罚未遂的开始，至今没有一个抽象准确的、在解决实务问题中没有任何问题的表达简明的描述；在判断一个行为是处于社会可容忍的预备阶段还是已经进入归罪的法益侵犯的问题上，正义感和法律政策取向的要素共同发挥着特别重要的作用[27]。
  
  在过去的60年中，刑法理论发生了惊人的变化。客观主义未遂论观点及其结论60年代以来完全是日渐零落[28]。直至最后还在力图挽救这一早期主流理论的Spendel, 自称是“孤独的自说自话的白费口舌者”[29]。根据当今版本的《刑法典》第22和23条，未遂可罚性的刑罚根据和界限是行为人行为的客观危险性，可是这种观点与实证法（lex positiva）还很难取得一致。
  
  德国刑法理论的决定性变化在时间上远早于1975年。有时人们还能看到这种变化的一些不良兆头：国家民族主义学理向“意志刑法（Willensstrafrecht）”的转变，摒弃了客观未遂理论，这种（纳粹）学理认为犯罪首要的是对义务的危害[30]。但是，这至少不是全部的真相[31]。更早的主观主义未遂论的分支可以追溯到与此完全不同的另外一个根源上去，即行为人危险性的特殊预防取向：根据这种观点，如果那些通过实施罪行的未遂表露了其敌视法律的意图并由此继续并可能完成犯罪行为时，这样的行为人就应该受到刑罚处罚。众所周知，在德国提出刑法的个体预防取向的Franz von Liszt, 当他强调可罚性前提的法治国－客观主义解释而驳斥对其刑法目的理论的扩张适用趋势之时[32]，其他的学者却在行为人危险性和对未遂施加刑罚的需求之间建立起了直接的联系，由此他们把犯罪意志的强度（以及再犯可能性）作为参照的标准[33]。
  
  另外，法益观点的变迁有利于主观主义未遂论的广泛传播。法益概念越是突出其精神内容，由刑法所保护的法益就越是明显的不再是作为个人具体所有物的生命，健康以及财物或者财产，而是被理解为在其背后所体现的社会价值[34]，或者说是对这种价值予以尊重的要求[35]，则行为人是否已经完成使某一特定法益客体受到损害，就越不具有决定性。根据这种观点，对于刑法来说，决定性的更大程度上只能是对作为一种社会价值的法益的现实不尊重[36]。
  
  然而对于主观主义未遂论挺进态势的形成（/主导地位的确立）来说，决定性的阶段是德国在不法论的变革之后。只要不法被理解为对外界状态有害而因此被禁止的改变，帝国法院所根据的未遂概念就是一个陌生的东西――即行为人徒然怀有完成犯罪构成要件而实施行为的单纯意图，在客观意义上并没有造成任何不法结果并因此对该行为的评价很难成立不法。直到Welzel提出行为不法论，主观主义未遂论才在学理上得以确立；同时在短时间内它也得以从仅在刑事政策上作为根据的权宜解决方案进而质变为刑法学理的理论建构中不可或缺的组成部分。众所周知，承认主观犯罪构成要素的一个重要论据早已存在于未遂不法的结构之中了[37]。对于一个行为的应受处罚性具有决定意义的行为不法是否仅限于敌视法益的（侵害）意图，除此之外，是否它还包括行为本身直至最后行为人认为必要的步骤或者甚至还包括结果的出现，在当今德国的不法论中仍然存在着争议[38]。但是，对于未遂论的发展来说，这种争论并无决定性意义。当时关键的只是，从可罚的不法中所显示的以实现犯罪构成的意愿的目的的角度来看，行为不法论已有成立的可能性，以至于造成结果与否的问题丧失了其不法构成上的重要性*。
  
  主观主义的基本观点也由此在立法、实务和理论方面得到了同样的贯彻。不过，在此可以想见，能如此全面的推行主观主义未遂论，仅仅是因为它是以适当的妥协为条件的，即在此观点中，一直以来由于扩大刑事可罚范围的趋势所表现的主观主义论的思想有所收敛。一些观察者指出，当今未遂论的特征较之以前[39]主客观两方面的均势状态，已经转变为仅由其中一方占支配地位的未遂论学说[40]。
  
  与此相关，应当提到的是，由Schmidh?user确立的并由其学生Alwart所扩展完善的二元论，即只有行为人具有实现犯罪构成要件的意图或者其行为已处于接近既遂的危险阶段，实施犯罪行为的未遂才应受到刑法处罚[41]。在未遂可罚性的根据方面，Schmidh?user 和Alwart在这个范围内与多数人的意见出现了分歧：无论是行为人的主观对抗意图还是其行为的客观危险性，各自仅仅在原则上给于非价判断留下了足够的根据。在实务结论上，他们与多数人的观点的区别在于：主观上以“简单的”直接故意（dolus directus）或者未必故意(dolus eventualis)实施的、对于法益客体并没有造成具体危险的行为，是不能作为未遂予以处罚的。
  
  与此相对，众多刑法学家则主张，主观和客观因素不是选择性(alternativ)的，而只是叠加性（kumultativ）*的满足了未遂可罚性的根据。这个见解出自Ludwig von Bar[42], 该见解虽然坚持以主观主义未遂论为出发点，却对其有所限制，即行为人只有在“动摇了公众对法秩序有效性的信赖”时[43]，行为人的行为作为未遂才应该是可罚的。只有在这种情况下，未遂才威胁到法和平并因此需要制裁[44]。这种理论，被称为“印象理论(Eindruckstheorie)”*。Schünemann曾经把它恰当地称作“立法者规整计划的理性重建（rationale Rekonstruktion des dem Gesetzgeber vorschwebenden Regelungsplanes）”（Schünemann, GA 1986, S.311－译者），该理论用动摇对法律的印象的要求既解释了《刑法典》第22条的“直接开始”的要求，也解释了在重大无知情况下对不能未遂（《刑法典》第23条第3款）的不罚规定。
  
  在当代，未遂理论由此而在各家观点上取得了一致及侧重上的均衡。实务见解和学术界在法律规则的基础上达成了高度一致，即未遂可罚性的根据是行为人表现出来的敌视法律的意志，同时也强调并不是所有的这种（敌意）表现都应受（/值得）刑罚处罚。
  
  三．
  
  最后，倘若我们对于德国未遂理论的继续发展做一个大胆的预测性观察，那么我们只能局限于各种已出现的理论观点在将来的发展机会。至于实务见解，则很大程度上赞同：实践理性使得法院将继续坚持1880年以来所遵循的路线。
  
  二元未遂理论被长期认可的可能性很小。该理论虽然对于Schmidh?user讨论过的大量案件来说是完全可行的解决方案，但是与其说它是以自其理论前提的推导为根据，倒不如说是以一般公众的正义感为根据[45]。而且，这个理论还与由Schmidh?user提出的尚待普遍认可的特定的不法概念[46]有着最紧密的联系。同时，就有关故意概念讨论的发展来看，看来还不清楚的是，可罚的和不可罚的行为之间是否应该象意图(Absicht)与直接故意之间的界分一样来进行界定[47]。
  
  然而，即使如今受到欢迎的印象理论的发展前景也不容乐观。虽然该理论有其优点，即体现了一些（尽管不是全部[48]）实证法的规则，并因此很好的适应了法律的思辨性或学理性目的。但是正是这种优点排除了其作为理论的说服力，它还赞同规定在《刑法典》第22和23条中的相关规则之间的妥协特征，并只能借用相对不准确的表述来表达：为什么主观主义观点在现有的范围内还应该加入客观的要素？[49]
  
  作为印象理论的优点，有时被提到的是，它突出了“保障法秩序的一般（预防）的刑罚目的”[50]。但是，这种理论对于一种如今虽然得到了某种程度的普遍认可的刑罚目的理论的特定突出特征同时又产生了直接依赖，但是并不排除这种刑罚目的理论将来可能又是昨日黄花[51]。另外，刑法学说迄今已有充分理由提防：个别（/具体）的学理问题的解决如此直接从所假设的刑法的“最后根据”中推导出来[52]。
  
  所使用的表述的不确定性和表述背后概念的不确定性使得疑难更加难上加难[53]。当谈到公众安全感的损害时，作为毫无偏见的读者，首先想到的是询问有关（损害）行为的见证人[54]。与此相对，大多数赞成印象理论的学者则强调，该理论绝不涉及事实损害的这种经验确定，而是涉及在规范上对这个问题的伴随判断：对于动摇正义感，哪些行为是合适的[55]。但是对于这种欠缺经验基础并陷于真空的学术空间中的理论，争论肯定是有极其激烈的[56]。
  
  如若对印象理论做进一步研究，就会看到该理论尚有一个尚未解决的重要问题：动摇法律印象的判断是应该以行为人的客观可观察到的行为方式还是――对于外表中性的行为――以其内心所报持的敌视法益的意图为出发点呢？对于这个尚不清楚的问题的两种可能的回答使得印象理论分成这样的组成部分：在其客观部分，决定性的是对于法益客体外在的可以觉察到的危险威胁[57]，而在其主观方面，最终的根据还仅仅是敌视法律的意志并从行为人心理的假定认知中变幻出缺失的客观要素[58]。
  
  肯定人们要担心的是，印象理论的流畅表述虚构了一种事实上确实不存在的妥协――如果人们开始细致分辩这种理论的内容并不只是把它作为未遂学说粉碎性骨折的急救绷带，那么这一点肯定会最终表现出来。
  
  与此相对，严格的主观主义观点倒是一种没有矛盾的构想：科处刑罚的目的是为了印象深刻地证明行为人所蔑视的社会价值的有效性。有意并付之行动的对于规范的违反，无论对于既遂犯还是未遂犯，都是国家要动用刑罚权和刑罚予以反应的不法[59]。因为对于社会价值的故意侵犯原则上已经是应受处罚的不法，那么是否出现由行为人所造成的可以看见的结果的问题，充其量可能只是对于刑罚的尺度具有重要意义[60]*。
  
  尽管这种概念有其内在的完整性，但是也不免于受到批评。反对的意见首先指向这种学理建构的基础，即针对刑罚目的所设定的目标――对某些特定社会价值给予承认。当刑法应该首先服务于强化公民信奉法律的观念，或者用更为现代的表达，稳定规范的效力；当实证主义具体（/实在）－实体地理解的法益被如此之远地精神化，以至于法益只是体现在一般“法秩序的扰乱”之中，那么这肯定要面临“观（/意）念刑法（Gesinnungsstrafrecht）”*这个负面之词的挑战[61]――根据这个被批判的理论，并不是因为观念转变为行为不再起决定作用，而是因为它使得刑法在总体上促进特定的（“法律的”）观念并压制其他的观念[62]。
  
  从原则性的反对意见中引申出来的批评，具体来说涉及到未遂可罚性的范围：主观主义观点有利于未遂可罚性在理论上的无限制扩张和膨胀，该观点――正如Jakobs所说的――会导致漫无边际的结论[63]。事实上，在《刑法典》第22，23条中规定的可罚性的界限虽然是作为“限制” 但无论如何是符合主观主义观点的――可是主观主义观点根本不能给这种界限提供任何根据。当应受处罚的不法表现为对受刑法所保护的社会价值的积极对抗之时，那么就不仅在理论上缺少可以作为根据的界分预备和未遂[64]的标准，而且本身对于“明显的”预备行为断然排除了可罚性这个事实缺少解释[65]。无疑，法律敌视性的表意或者意思表示，即行为人向外界表达的对于受保护价值的不尊重或者无视（Mi?achtung），当这种不尊重从行为人最密切的私人领域向外界流露出来时，无论如何, 象未遂对于规范效力是危险的一样，必须同样视之为危险的并给予刑罚处罚[66]。最后特别突出的问题是，迄今主观主义观点还存在着相对于既遂[67]的未遂的较轻处罚的解释问题和在所谓的不实现的未遂情况下的不罚或者大幅减轻刑罚的问题[68]――当“一般的”不能未遂因为行为人在敌视法益的意图下实施的行为而受到处罚时，则这种可罚性之理同样也必须适用于为达到目的而运用重大无知的手段无视法益的行为人。
  
  为了避免逐渐认识到[69]的刑法所涉范围的膨胀的危险，作为未遂理论的另一出发点，客观主义观点自然受到了更多的关注。可以肯定的是，这种未遂观点并不具有“现实性”，因为它与现行法律条文并不一致[70]。但是，我们投向遥远未来的眼光并不受实证法（lex positiva）具体细节的约束。那么应该如何对待那些长期以来著名的反对客观主义理论的观点呢？客观主义理论的核心概念是未遂的危险性，反对观点认为这个概念不是在逻辑上是矛盾的[71]，就是概念本身是模糊的或者在定性上是不可区别的[72]。此外，只要这种观点把可罚性限于实现犯罪构成要件的具体危险，那么这种观点在刑事政策上就会导致站不住脚的结论[73]。
  
  在我们解释这种批判要点的令人信服的根据之前，应首先强调的是客观主义未遂理论的一个重要优点：它建立在一个完整的、同样适用于既遂犯和未遂犯的不法根据(Unrechtsbegründung)的理念之上[74]。相反，如果主观主义理论把既遂犯罪行为的不法责难之重点放在客观的法益损害之上，而在未遂情况下又置于行为人的故意之上，那么该理论观点就会因违背其基本理念而遭到质疑[75]；或者为了避免这种质疑，代价可能会是采用抽象模糊的法益概念[76]。虽然不可否认的是，犯罪行为构成要件上受保护的法益客体的危险和实害之间也有一个定性的步骤，可是，在过去的几十年――还记得在交通刑法和环保刑法上――对于该问题的敏感性一直在增长：即不仅是重大的实害行为而且“仅仅”危险的行为，对于社会秩序就可能意味着明显的干扰和破坏[77]。
  
  同一时期，危险犯的学理得到了跳跃式的继续发展[78]。如果说几年前危险概念还是刑法学领域的一个空白的话，则该概念如今――主要是由于在刑法典中存在大量的具体危险犯――已经获得了相对清晰的界定轮廓并且完全能够适用于未遂疑难问题的解决[79]。
  
  一个行为对于该当犯罪构成要件的结果的出现是否导致了禁止的危险（不容许的危险）的问题，如今不仅对于危险犯有着众所周知的重要意义，而且已经成为归责理论的核心问题[80]。对于该领域的更为新颖的思考，一方面有助于比之以前更为清楚地描述未遂的客观不法，另一方面不是以敌视法律的意志而是以有意造成的危险为重点的未遂观点，可能会很好地契合归责理论的前提[81]。这种有可能在未遂论的客观和主观面之间建立起完满协调的理念的结论，最终将会在Frisch所提出的思路的基础上给故意概念提供新的取向[82]。