2018挪用公款罪诸问题研究

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　　一、挪用公款罪概述
　　根据《刑法》第384条规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。实际上，《刑法》第185条第2款、第272条第2款的规定也是对挪用公款罪的立法。挪用公款罪是挪用型国家工作人员职务犯罪，其演变于贪污罪，该罪在我国古代由来已久。在国外立法中，绝大多数国家把挪用公款罪作为贪污罪来追究。例如《意大利刑法典》第314条第2款规定的贪污行为实际上是挪用公款行为，该条文规定“犯罪人仅以暂时使用物品为目的，并且在暂时使用后立即予以归还时，适用6个月至3年有期徒刑。”
　　早在唐朝时，《唐律》就规定了“私借官物”、“私贷官物”、“假请官物”等行为以贪污论处。例如《唐律。疏议》中规定“监临主守之官，以所监临主守之物，谓衣服、毯褥、帷帐、器玩之类，但是官物，私自借，若将（持以）借人，及借之者，各笞五十；过十日，计所借之物，准坐赃物减二等，罪止徒二年。”
　　此后，宋明清等王朝也仿效唐律，对“私借官畜”、“私贷官物”、“私借钱粮”、“乘官马船车载私物”等行为规定以罪论。例如明朝的《大明律》规定“凡因公差，应乘官马、车、驼等者，除随身衣杖外，私驮物不得过十斤。违者，五斤笞十，第十斤加一等，罪止杖六十；其乘船车者，载物不得过三十斤。违者，十斤笞十，第二十斤加一等，罪止杖七十。家人随从者，皆不坐。若受寄私载他人物者，寄物之人同罪。其物并入官。当该司官，知而纵容者，与同罪；不知者，不坐。若应合迎运家小者，不在此限。”;另外，清朝于1911年颁布的《大清新刑律》第391条、第392条把挪用公物类的行为规定为侵占罪，且处刑较重。;由此可见，古代封建国家对官吏利用职权私自挪用借用公物的行为惩治是严厉的。
　　在解放前的革命根据地时期，也出现过挪用公款定罪处罚的规定，不过那时把挪用公款罪作为贪污罪的一种表现形式来追究刑事责任的。例如1939年陕甘宁边区《惩治贪污条例（草案）》第3条规定：“擅移公款，作为私人营利者，以贪污罪论处。”
　　1979年《刑法》第126条规定了挪用罪。挪用罪的犯罪对象是《刑法》第382条第2款规定中除了扶贫、移民之外其他五种特定物，即用于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济等特定款物。1988年1月21日全国人大常委会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（下称《补充规定》）对挪用罪进行了修改：一、增设了挪用公款罪；二、挪用的犯罪对象从五种特定物扩大到七种特定物，并将挪用特定物的行为作为挪用公款罪的从重情节处罚；三、将挪用公款罪的刑罚幅度提高至无期徒刑；四、增加了挪用公款数额较大不退还以贪污罪论的规定。现刑法继承《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》成果，对挪用公款罪作了适当的修改与完善。即缩小了挪用公款罪的主体范围，把“国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员”改为“国家工作人员”、删除了“挪用不退还的行为”以贪污罪论的规定而是作为挪用公款罪从重处罚量刑情节。
　　二、挪用公款罪犯罪对象问题探究
　　根据《刑法》第384条的规定，挪用公款罪的犯罪对象主要有两类，即公款与七种特定物款。公款的含义有广义与狭义之分。广义的公款是指公共款项、国有款项和特定款物以及非国有单位（金融机构）和客户资金的统称。狭义的公款，专指公共所有的资金款项，即国家和集体所有的货币资金。;对于《刑法》第384条第1款规定的“公款”是指广义的含义，还是狭义上含义？在实践中有不同的认识。笔者以为，不管是从广义的角度，还是从狭义上角度去理解“公款”的含义，都有失立法原意。关于“公款”的含义，应结合根据《刑法》第384条第2款、《刑法》第185条第2款、第272条第2款、《刑法》第91条的规定及有关的司法解释的立法原意来理解，那么“公款”应包括以下八种情形：（一）、国有款项。具体包括各类国家机关的公款、各级各类国有公司、企业的公款、各级各类国有事业单位的公款等。例如《中华人民共和国教师法》第38条和《中华人民共和国教育法》第71条规定的教育经费、《中华人民共和国劳动法》第104条规定的社会保险基金、《粮食购销违法行为处理办法》中规定的国有粮食收储企业经用的销粮款与粮食收购资金贷款等；（二）、劳动群众集体所有的款项。具体包括乡镇企业、村办企业等集体所有企业，以及经济合作社、信用社等集体经济组织的公款等；（三）、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的款项。例如《国家重点建设项目管理办法》中规定的国家重点项目基金等；（四）、在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人资金款项。例如《中华人民共和国刑事诉讼法》第104条规定的公检法机关扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及孳息等。再者，私有公司破产清算时，国家工作人员作为清算组成员，利用自己清算职务上的便利，将该公司的资金挪作个使用，根据《公司法》第218条之规定，也可构成挪用公款罪；（五）、非国有公司、企业或其他单位中的国家所有、集体所有的公款（参见《刑法》第185条第2款、第272条第2款之规定）；（六）、用于国家救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济、扶贫等七种特定款物（参见《刑法》第382条第2款之规定）；（七）、中外合资企业、股份有限公司等混合所有制形式的公司、企业中资金。《股份制企业试点办法》第2条第1款规定“股份制企业，坚持以公有制为主体，切实维护公有制财产不受侵害。”这说明了目前我国的混合所有制形式的公司、企业均属于国有公司、企业；（八）、其他公款。一般来讲有：（1）、村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作中经手的款物。全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三第二款的解释》（下称《九十三条解释》）的规定，;村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作中经手的下列几种情形的款物也是挪用公款的犯罪对象，具体包括;①、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等五种款物；②、社会捐助公益事业的款物；;③、国有土地的经营款；④、土地征用补偿费用；⑤、代征、代缴税款；⑥、计划生育、户籍、征兵等工作经管的款物；（2）、居民委员会的公益事业费和工作经费等款项。例如1989年《城市居民委员会组织法》第十六条、第十七条的规定，居民委员会的经费来源，属于本地区公益事业费的，可以根据自愿原则向居民或受益单位筹集，属于居委会工作经费的，包括居民委员会成员的生活补助费由人民政府拨给。那么居民委员会的公益事业费和工作经费等款项也属于公款；（3）、尚未注册成立国有公司的资金。最高人民检察院（2000）19号“关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复中指出：筹建公司的工作人员在公司登记注册之前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时帐户上的资金归个人使用或借贷给他人，数额较大的或进行非法活动的，应当根据刑法第272条的规定，追究刑事责任。”按照此解释，尚未注册成立国有的公司的资金也是公款。
　　挪用公款罪犯罪对象除了上述情况外，是否还包括一般的公物？对此，有不同的认识。一种意见认为，公款与公物都属于公共财产，二者无本质的区别，应受到同等的刑法保护；公物可以折价为公款，追究挪用公物行为的刑事责任并不存在诉讼上障碍。;如1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》就“关于挪用公物案件如何处理问题”作出解释规定：“挪用公物归个人使用，一般应由主管部门按政纪处理，情节严重，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款处罚。”另一意见认为，刑法典明确限定了本罪犯罪对象范围，不包括一般公物，因此按罪刑法定原则的要求，一般公物不能成为本罪的对象。;如2000年3月15日施行的高检发释字[2000]1号《最高人民检察关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》（下称高检发释字[2000]1号批复）作出规定：“挪用非特定物归个人使用的行为不以挪用公款罪论处；如构成其他犯罪的，依照刑法相关规定定罪处罚。”上述两种观点均不完全符合立法原意。结合二家之言，笔者以为：对于挪用公物的行为，在一般情况下不宜追究刑事责任。假如行为人以追求公物的商品价值为目的，将挪用的公物予以变现为价款归个人使用的，应以挪用公款罪追究刑事责任。具体理由如下：⑴、高检发释字[2000]1号批复的规定不合理，“挪用非特定物归个人使用的行为不以挪用公款罪论处”与“如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚”存在着冲突，从语义层次与逻辑层次去分析该规定之条文，前款是遵循了罪刑法定原则，而后则又与罪刑法定原则相悖，违反了语义逻辑的周延性，该批复规定实际上是废条文（2）、从刑法第384条规定来看，第2款所规定的“款物”的含义应涵盖于第1款规定的“公款”之中。对于挪用款所规定的七种特定款物的行为比挪用第1款规定的公款行为来个“从重处罚”，如果第1款规定的“公款”含义不能涵盖了第2款所规定的“款物”的话，就不存在“从重”的必要前提和合理依据。那么，该《刑法》第384条的立法规定缺乏应有的逻辑周延性。;（3）、公款与公物都属于公共财产，二者在价值上具有互转性，用款可购物，卖物可得款。有时挪用公物比挪用公款的社会危害性还要大，例如挪用价值30万元的轿车进行变卖将款项归个人存入银行套取利息与挪用公款5万元存入银行牟利来相比二者危害性，不言而喻了。公物与公款理应均是刑法的保护对象，但是，如果对法律规定的公款进行扩大解释为任何公物，这样不利于保障被告人的权利，也有损刑法人权保障之价值；同样，一概排斥公物成为挪用公款罪的对象，使人们怀疑刑法存在的价值。因此，对于挪用公物是否构成挪用公款罪，应区别对待：假如行为人只是利用公物的使用价值，而未使公物进入商品流通领域的，对此挪用公物行为，不宜追究刑事责任；假如行为人以追求公物的价值为目的，挪用公物予以变现为价款归个人使用的行为，应以挪用公款罪追究刑事责任。因为从形式上看，这时的挪用虽与挪用纯粹的公款或七种特定物款的行为有所不同，但从行为的整体过程来看，是规避法律而变相挪用公款，其本质与《刑法》第384条规定的挪用公款行为是没有区别的。例如公检法等司法机关在刑事诉讼过程中，私自挪用或处理犯罪嫌疑人、被告人被扣押、冻结的赃款赃物及孳息等，依《中华人民共和国刑事诉讼法》第104条规定，应按挪用公款罪追究刑事责任。
　　公款的表现形式主要为货币，包括人民币和外币；有时还表现为国库券、票据、债券等有价证券。一般情况下，有价证券可以通过兑换、贴现转化成现金。从实际意义上讲，有价证券也是货币的另一种表现形式。对此，最高人民检察院于1997年10月13日作出了《关于挪用国库券如何定性问题的批复》是最好的例证，该批复指出“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论；符合《刑法》第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事责任。”
　　三、挪用公款罪的主体问题
　　关于挪用公款罪的主体问题在新《刑法》没修改前，司法实践中存在着争议，主要代表观点有：一种观点认为，犯罪主体是国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员。除上述人员以外的其他人不能构成本罪，但可构成本罪共犯；;另一种观点认为，犯罪主体只能是特殊主体，即只能由国家工作人员构成。;《刑法》修改后，根据《刑法》第384条、第272条第2款、第185条第2款的规定，第二种观点已形成通说。但是，结合现行法律及法律解释从立法愿意来理解，笔者以为第二种观点还有欠缺。一般情况下，挪用公款罪主体是国家工作人员，有时非国家工作人员也可以成为挪用公款罪的主体。理由如下：
　　（一）、根据《刑法》第384条规定，挪用公款罪的主体是国家工作人员。国家工作人员具体范围如何？依《刑法》第93条规定，国家工作具体包括两类人员：第一类是国家机关工作人员，即刑法第93条第1款所规定的在国家机关从事公务的人员，也就是当然的国家工作人员；第二类是准国家工作人员，具体包括：（1）、在国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员；（2）、受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；（3）、是其他依照法律从事公务的人员。从文理角度对《刑法》第93条的条文进行逻辑分析，不管是第1款规定的“国家机关工作人员”，还是第2款规定的“准国家工作人员”都脱离不了他们最本质的特征——“依法从事公务”。
　　（二）、依法从事公务是国家工作人员的本质特征，也是认定国家工作人员成立的必不可少的一个标准。;公务有国家公务与集体公务之分。对于国家工作人员从事的公务认定为国家公务，在司法实践中，并无多大争议。集体公务是包含于刑法第93条第2款第3项规定的“依法从事公务”中，值得商榷。从《刑法》第93第1款规定的“国家机关工作人员”的含义来看，这里“公务”的性质是指“国家事务”，不包括集体事务。另外，《刑法》第93条第2款第1项、第2项规定的“准国家工作人员”从事的公务也应理解为“国家事务”。虽然《九十三条解释》把“村民委员会等村基层组织人员”从事的几种公务认定“国家事务”，但根据宪法和村民委员会组织法的规定，村民委员会组成人员由村民选举产生，管理村内集体事务，其管理活动不具有国家公务性，村所以村民委员会组成人员本身不具备国家工作人员身份。因此，《九十三条解释》把村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七种行政管理工作的情形，界定为“从事国家公务”，即从事;①、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理和发放；②、社会捐助公益事业的款物的管理和发放；;③、国有土地的经营款管理；④、土地征用补偿费用管理和发放；⑤、代征、代缴税款；⑥、有关计划生育、户籍、征兵等工作；⑦、协助人民政府从事的其他行政管理工作。;“行政管理工作”实际上属于“国家事务”，不属于“集体事务”。
　　（三）、从《刑法》第93条的规定来分析：第一、从逻辑的角度进行分析，依照“其他从事法律公务的人员”与;“国家工作人员”不是同义概念，不能相提并论。;“从事法律公务的人员”是指依照法律规定，被选举、任命、担任一定职务，从事一定管理事务的人员。;其外延比“国家工作人员”广，其不仅包括“国家工作人员”还包括“非国家工作人员”、“其他从事法律公务的人员”等。第二、通过词义进行理解分析，第2款第3项规定的“其他依照法律从事公务的人员”内涵涵盖了第2款第1项、第2项规定的人员范围之外依法从事公务的人员，然而立法者却在《刑法》第93条第2款第1项、第2项规定的“准国家工作人员”与其并列，也许是突出这些准国家工作人员在其中的地位的用意。另外，鉴别某工作人员是否属于“其他依照法律从事公务人员”，应从以下三个方面进行：（1）、必须是依法从事公务；（2）、必须是在国家机关、国有单位管辖范围内从事公务；（3）、从事的公务事务必须属于国家性质一类的公务。;综上所述，把“国家工作人员”与“其他从事法律公务的人员”同义而语是不正确的。
　　（四）、在某种特殊情况下，非国家工作人员也可以成为挪用公款罪的主体，例如临时工等。临时工没有被所在单位正式录用在编，一般从事劳务活动，不具备国家工作人员身份，但是以代表国家名义从事法律允许公务活动时，其就可以成为挪用公款罪的主体。例如，2001年第9期的《人民司法》中的“司法信箱”有这么一个答复：“某乡政府临时工，协助政府从事行政管理工作中，挪用其负责经管的移民资金归个人使用的，以挪用公款罪论处”。而该乡政府的临时工，并非具有国家工作人员身份，但其协助政府负责经管移民资金的行政事务，实际是属于“从事国家事务”。《第93条第2款的解释》指出“村民委员会等村基层组织人员”在特定情形下也可以作为挪用公款罪的犯罪主体而村民委员会等村基层组织人员并非《刑法》第93条所规定的“国家工作人员”。因此可以说，非国家工作人员可以构成挪用公款罪的主体。
　　综上所述，均构成挪用公款罪的主体，并非仅限于国家工作人员，在某种情况下，非国家工作人员也可成为挪用公款罪的主体。因此，挪用公款罪的犯罪主体只能是特殊主体，即只能由国家工作人员构成的提法有不当之处。