2018受贿罪认定问题探讨

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　　论 文 摘 要
本文结合实践，从受贿罪的构成要件展开探讨。对国家工作人员的范围规定了四种，其共同的本质特征就是“从事公务”；对“离退休国家工作人员和佛教协会工作人员”能否成为受贿罪的主体进行了论证，“离退休国家人员和佛教协会工作人员”不属于国家工作人员的范围，也就不能构成受贿罪的主体。“利用职务上的便利”是构成受贿罪必不可少的条件，是受贿罪诸要件的核心，这一条件决定了受贿罪的渎职性质，也是区分受贿罪与非罪，此罪与彼罪的重要标志。不论是直接利用职权还是利用与职权相关的便利条件都必须是行为人的职务起了实际作用，才能构成受贿罪。贿赂是指可以用价值数量计算的钱财物品。“索取他人财物和非法收受他人财物”是受贿行为的两种基本方式，两种行为方式反映了行为人主观恶性程度的不同，因此在认定受贿罪时作为量刑处罚时的不同情节。但把“为他人谋取利益”排除在索贿构成要件之外是不洽当的。“为他人谋取利益”在司法实践中一直存在是何种性质要件的争论，从论理的角度讲，把“为他人谋取利益”理解为受贿罪的主观要件，是比较合适的，在实践中应根据其表现加以认定。对经济往来中的受贿问题，要正确区分回扣与合理报酬的性质；划清受贿罪与一般受贿行为的关键在于查明受贿的数额大小和情节轻重。受贿罪与接受正当馈赠的界定：一是两者动机和目的不同；二是两者的方式和性质不同；三是两者财物的数额不同，通过对两者的分析能进一步认识受贿行为的本质属性。受贿罪与巨额财产来源不明的界限：一是受贿罪有明确的行贿人，而巨额财产来源不明罪却没有明确的相对人；二是两者量刑不同。受贿罪立法的科学性、严密性，直接影响到适用法律的准确性，为此对受贿罪几个认定问题进行探讨是很有必要的。
我国刑法第385条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪。”此款规定了受贿罪的构成要件，即受贿罪的主体是国家工作人员，受贿罪在客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本文从受贿罪的构成要件展开探讨，结合经济往来中的受贿问题，区分罪与非罪，此罪彼罪的界限，对受贿罪的认定提出一些新的解释。
一、我国受贿罪的主体认定问题
1、刑法中“国家工作人员”的范围。
受贿罪的主体为特殊的主体，即国家工作人员。从现行的法律中我们可以把国家工作人员分为四种：第一，国家机关中从事公务的人员；第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第四，其他依照法律从事公务的人员。
从一般意义上讲，公务泛指一切公共事务，既包括国家性质的公务，也包括集体性质的公务。“从事公务”是指代表国家利益进行管理各种事务的活动。它具有两方面的特点：一是具有管理性，即对各种事务进行管理，这里的事务比较广泛，既可以是社会事务，也可以是集体事务，甚至是个人事务，但是一旦被纳入国家管理活动的范围即变为国家事务。二是国家利益性，即这种活动是从国家利益出发，以国家的名义进行的，它体现的不是某个人、集体、团体的利益，而是国家的利益。换句话说，“公务”的本质就是国家利益代表性和管理性，它所管理的对象是各种事务。
刑法第93条规定的国家工作人员和以国家工作人员论的人员，其共同的本质特征就是“从事公务”。在人员的身份上并无限制，因而在司法实践中应按照标准合理界定国家人员的范围，既不能任意扩大，也避免仅以是否具有干部身份来判断是否为国家工作人员。
2、离退休国家工作人员能否成为受贿罪的犯罪主体？
1989年两高《解答》中曾规定：“退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托索取或非法收受财物的，以受贿论处。”
最高人民法院[2000]21号文件规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物构成犯罪的，以受贿罪处罚。”
新刑法颁布实施后，离退休国家工作人员还能否成为受贿罪的主体，有两种不同的看法：
第一种观点认为：离退休国家工作人员能成为受贿罪的主体，理由有三：一是符合受贿罪的立法本意，与最高人民法院解释相一致。二是有利于打击贪污贿赂犯罪。三是符合退休国家工作人员在社会中的地位。
第二种观点认为：离退休国家工作人员不能作为受贿罪的主体。理由是将离退休国家工作人员视为刑法中的国家工作人员有悖立法精神。认为我国刑法中的国家工作人员只能是指现职的国家工作人员，而不包括离退休的国家工作人员。
事实上受贿罪中所指的国家人员，本意是指现在职的国家工作人员利用现有职务上的便利。正是基于此，为了惩治离退休国家工作人员的腐败行为，“两高”才不得不对原立法规定作了扩大解释，规定离退休国家工作人员可以成为受贿罪的主体。所以我认为第二种观点是正确的，因为既然是离退休国家工作人员，那么就无职可渎，更谈不上利用职务上的便利之说，将他们列入受贿罪的主体与设立该罪的宗旨相悖。
3、佛教协会的工作人员能否成为受贿罪的犯罪主体？
对于这一问题，我认为主要是看佛教协会的工作人员是否符合本文所介绍的国家工作人员的范围中第三条的规定属于受委托从事公务的人员，若符合则不构成受贿罪，反之则构成受贿罪，因为佛教协会属于社会团体，既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业人员，所以对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，不能按受贿罪论处。
二、“利用职务上的便利”的认定
利用职务上的便利是构成受贿罪的必不可少的条件，是受贿罪诸要件的核心。因为这一条件决定了受贿罪的渎职性质，也是区分受贿罪与非罪，此罪与彼罪的界限的主要标志。如果没有利用职务上的便利，则不能构成受贿罪。
对于受贿中“利用职务上的便利”的法律含义，最高人民检察院的《解答》规定：“受贿中‘利用职务上的便利’是指利用职权或者与职务有权的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务与关’是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。”新刑法第388条也明确规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”。根据以上规定，笔者认为受贿中利用职务上的便利包括以下两种情况：
第一，利用职权的便利条件。即行为人利用本人主管、分管职务范围内的权限、自己独立决定问题的权力为他人谋取利益而收受贿赂。这种职务上的行为，不论是作为或不作为，都可以构成受贿，如公安局户籍警察利用户口审批权力谋私利，税务工作人员利用管理纳税的权力谋取私利等。
第二，利用与职务有关的便利条件。即行为人虽然不是直接利用本人职权，但利用了本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物。从司法实践来看，这种利用职务上的便利可以概括为两种表现形式：其一，行为人利用与其职务活动有密切关系的纵向关系。即行为人凭借自己的职权去指挥、影响、说服与其职务活动有密切关系的同一部门的上级、同级或下级国家工作人员，为其提供一定的职务行为，从中索取或收受贿赂。其二，利用与其职务活动密切关系的横向关系。即行为人凭借所拥有的地位，去说服与其在业务上有密切来往的相关部门或企业的国家工作人员，为其提供一定的职务行为，从中索取或收受贿赂。
综上所述，我认为不论是直接利用职权还是利用“与职务有关的便利条件”都必须是行为人的职务起了实际作用的，才能以受贿罪论处。在司法实践中，适用“与职务有关的便利关系”这一规定时，应注意的是，行为人通过第三者的职务为请托者谋取利益的、是以自己的职务为基础的；并且请托者通过行贿所得到的利益，是由于行为人利用其职务影响从中翰旋的结果。同时符合这两方面条件的，才能认定为“利用职务上的便利”构成受贿罪。否则，对于与国家工作人员的职务或地位无关，而是单纯利用亲友关系为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿罪论处。
三、索取或非法收受他人财物的认定
利用职务上的便利索取或非法收受他人财物，是受贿行为的两种基本方式。所谓索取他人财物，就是行为人在进行职务活动时主动向对方索要财物。所谓非法收受他人财物，是行贿人主动进行拉拢腐蚀，或受贿人主动进行拉拢腐蚀，而受贿人在贪婪私欲的支配下非法予以收受。在实践中，通常是行为人在执行职务时，乘对方有求于已之机，主动向对方提出贿赂的要求，甚至有的挟势威吓对方。这种收受或索取，实质是受贿人利用职务上的便利面进行的一项权钱交易，这种以职权，公务为条件的非法交易，直接侵犯了国家机关及其国家工作人员的廉洁性，这是受贿罪的本质特征。这里所说的收受他人的财物，就是贿赂，即可以用价值数额计算的钱财、物品，例如：货币，金银及其他各种物品。但是贿赂不包括各种不能用价值数额计算的不正当利益，例如：调动工作、提供招干指标，迁移户口，安排子女就业以及提供女色等，尽管这是目前经济犯罪的新特点，是犯罪手段不断翻新的具体表现，具有一定的社会危害性，但在司法实践中，把不能用价值数额计算的不正当利益纳入贿赂中，势必给司法实践具体操作带来一定的困难。这是因为，我国刑法定罪量刑基本上是以一定财物的数量为依据。如果无法用价值数额计算贿赂，那么就很难划清一般不正之风，违法行为与受贿罪的区别，也很难正确适用刑罚。因此，新刑法已明确规定，受贿罪的犯罪对象只能是财物。其次，无论是被动收受还是主动索取贿赂，其实质是相同的，都是受贿犯罪的行为方式，而不是两个不同的罪名。但是由于这两种行为方式反映了行为人主观恶性程度的不同，因此应当作为量刑处罚时的不同情节。再次，最高人民检查院、高检发释字[1999]2号《关于人民检查院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》的规定中明确指出：“索取他人财物，不论是否为他人谋取利益。均可构成受贿罪。非法收受他人财物的，必须同时具备为他人谋取利益的条件，才能构成受贿罪。但是为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的认定。”
我认为把为他人谋取利益排除在索贿的构成要件之外是不洽当的，也是不科学的。理由如下：
1、首先索贿体现了受贿人行为的主动性。索贿和受贿是受贿罪的客观表现形式，但就其本质而言，都是利用职务上的便利为自己谋取私利，是“以权换利”。正是在这个意义上，才把收受的财物称为贿赂。若索取他人财物，不以为他人谋利为条件的话，就违背了受贿罪的“权钱交易”的本质特征。
2、其次从索贿者与被索贿者的关系看，在索贿的情况下，被索贿者虽然都是在索贿者的要求、胁迫下支付财物的，但被索贿者都是有所请求，甚至为了以后谋取更大利益而忍痛割爱的。被索者也明知是借口索要，虽心有不满，但仍顺水推舟，表面上是被迫、实质上在某种程度上是自愿的。司法实践证明，索贿人与被索人之间之所以能够达成某种协议，关键是索贿人能为被索人谋取一定的利益。综上所述，如果我们把为他人谋取利益排除在索贿构成要件之外，就成了纯粹的非法占有关系，就很难和诈骗罪、敲诈罪划清界限。
四、“为他人谋取利益”的理解与认定
“为他人谋取利益”在刑法上一直存在着是否是受贿罪的必备要件，以及是何种性质要件的争论。从司法角度，“为他人谋取利益”的认定疑难在于把它是作为受贿罪的主观要件还是客观要件。如果将“为他人谋取利益”作为受贿罪的客观要件，在司法实践中就会造成大量受贿犯罪不能认定，从而放纵了罪犯。“谋取利益”以字面上讲即是谋求并取得了利益，以此解释，以下两种情况就不能认定为受贿罪：一是行为人利用职务上的便利，收受了他人财物也明示或默许为他人谋取利益，但实际上因为一定的原因根本没有实施为他人谋利益的行为。二是行为人利用职务上的便利，收受了他人财物，也实施了一定的为他人谋利益的行为，但最终没有为他人谋取到利益。上述情况如不以受贿罪惩罚，显然是不合理。所以说从论理的角度解释，将“为他人谋取利益”理解为受贿罪的主观要件，是比较合适的。那么为他人谋取利益作为受贿罪的主观要求，在实践中如何加以正确认定呢？我认为，为他人谋取利益应根据其表现加以认定：