2018量刑基准研究

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　　「内容提要」确定量刑基准既可为个罪刑罚量的求得提供参照系，也能有效防止量刑的畸轻畸重。作者指出，中国刑法学者近年来对量刑基准问题有所研究，但在概念界定、存在必要、确定方法诸方面都有分歧，需细加辨析；而大陆法系国家刑法理论上的相关研究、英美国家关于量刑基准的立法实践都值得我们借鉴。最后，在澄清误解和比较研究的基础上，有必要在司法实务中依实证分析法确定量刑基准，为量刑过程和结果的合理化、客观化和公正性提供制度保障。　　「关 键 词」量刑基准/分歧辨析/比较研究/确定方法
　　「 正; 文 」
　　个罪的法定刑一般地说是由特定刑种和一定刑度集合而成的法规范表现形式，它具有相对性，即表现为可伸缩的“域”而非一个“点”，给法官留有自由裁量之余地。法定刑司法运用的基本逻辑是：建构案件事实以确认罪名（定性分析）——寻找抽象个罪（注：抽象个罪，是指某一个拥有自己名称的法定罪的集合，如杀人罪、盗窃罪、贪污罪等。）的刑种及刑度（第1次定量分析）——估量抽象个罪的量刑基准（第2次定量分析）——确定具体个罪（注：具体个罪，是指某一个在社会生活中实际发生、需要由司法官员具体决定惩处的犯罪。）的刑罚量（第3次定量分析）。前述之定性分析属于定罪论的范畴，而定量分析则是量刑论的题中之意，其中第1次定量分析可径依法律上的明确规定进行，所以较为容易，无需特别讨论；第3 次定量分析则牵涉更为复杂的问题（如量刑情节的绝对冲 突与法定刑运用等），实非本文内容所能涵括，笔者另有专文研究（注：参见周光权：《量刑情节冲突及其解决的争议问题研究》，载《中外法学》1999年第4期。）；因此，只有第2次定量分析即确定抽象个罪的量刑基准问题，才是本文的核心内容。
　　研究量刑基准问题的要义在于：确立抽象个罪在绝大多数情形下应适用的刑种和刑度（基准线），为宣告具体犯罪的刑罚量作出铺垫。基准问题之所以重要，是因为它可以为法官的法定刑运用设置一道起码的栅栏，尽可能地防止量刑畸轻畸重现象；如果缺乏这一条基准线，就没有参照物引导法官的量刑行为，刑罚权的运用大有失控之虞。
　　一、中国学者的研究及分歧
　　（一）量刑基准的概念辨析
　　对于量刑基准的内涵，学者之间存在一些分歧。一种观点主张，量刑基准是指某一犯罪在既遂状态下刑罚自然量的基本标准。此时的刑罚量（基准点）表现为一定的点即精确的数值而不是一定的幅度，它作为刑罚裁量的参照标准不含有任何影响量刑轻重的因素。（注：参见何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版，第175页。）另一种观点认为，量刑基准是指排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。（注：参见［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，中国法律出版社·日本成文堂1997年联合出版，第150页。）上述两种观点在我国刑法学界有一定影响， 各有一些赞同者。
　　应当说，上述两种观点并无原则上的分歧，但均有需要进一步辨明之处。我认为，在对量刑基准的概念进行界定时，首先明确以下诸点是极其必要的：（1）量刑基准来源于抽象个罪， 成为对具体个案中具体个罪量刑时的参照物，所以，对量刑基准的讨论应针对抽象个罪进行。（2）量刑基准对身处司法活动中的法官而言， 是“想象性”或观念性的东西，它是对符合抽象为一般既遂状态下的犯罪构成特征的行为“应当”判处的刑罚量而非实际所宣告的刑罚，在“应然”的东西尚未转化为“实然”之前决不能附加考虑其他具体的案件事实情况。（3 ）量刑基准由于受事实和法律的不确定性影响，不可能是一个精确的数值或“点”，在很多情况下，它仍然可能是一个幅度（法定刑为绝对确定刑的除外），量刑基准的这种幅度与法定刑幅度颇为相似，只是量刑基准幅度的“域”的范围较为紧缩而已。由此出发，我们可以把量刑基准界定为：对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。
　　（二）量刑基准的存在必要性之争
　　对于是否有必要在运用法定刑前确定量刑基准这么一个似乎不言自明的问题，在我国刑法理论界也存在两种相互对立的观点，肯定说为多数学者所主张：我国刑法所规定的法定刑幅度较宽，因此无论从理论还是实践上讲，对一个罪犯适用从重处罚、从轻处罚都很难把握，应该确定一定的基础，以便统一掌握，达到最佳量刑效果，这个基础用比较准确的法律术语来表示，可称之为量刑基准点。（注：参见苏惠渔等：《量刑与电脑》，百家出版社1989年版，第101页。 ）为少数人所坚持的否认说则认为，只有刑法为具体犯罪配置的法定刑才是真正的基础刑，在法定刑范围内另外设立基础刑的作法在理论上难以成立。（注：少数日本学者也有大致相同的见解，认为从重从轻（狭义的量刑）以法定刑为基准，加重减轻（广义的量刑）同样以法定刑为基准（参照苏惠渔、西原春夫主编：《中日刑事法的理论问题》，上海人民出版社1992年版，第40页。）而在法定刑基础上决定宣告刑的依据只能是量刑情节，在对从严从宽情节进行评价和使用前，在法定刑幅度内确定量刑基准点是没有根据的，因为《刑法》第62条对须从重、从轻处罚的并未规定必须确定量刑基准，而只要求从重从轻处罚必须限定在“法定刑的限度以内”。（注：参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第328页。）
　　我们认为，确定量刑基准是处理任何应对犯罪人科处刑罚的刑事案件的必经阶段，所以，承认寻找量刑基准工作的必要性是对司法实践现象进行总结，是对司法人员创造性劳动的尊重。对这一客观事实视而不见不是一种务实的态度。附带指出，否定说认为确立量刑基准缺乏法律依据的观点并不妥当。虽然《刑法》第62条并未明确规定在法定刑运用时必须确立量刑基准，但是，对具体个案中的具体罪犯决定刑罚时，必须考虑其特殊的犯罪情节来决定有无必要从重或从轻处罚，此时，将无从重或从轻情节的抽象个罪在一般情况下所应当判处的刑罚作为从重处罚或从轻处罚的参照标准是《刑法》第62条的题中之义。
　　（三）确定量刑基准的目的问题
　　寻找法定刑运用的基准点的最终目的或意义何在，我国学术界存在争论。一种观点认为，寻找量刑基准的目的应限定在解决从轻从重问题的范围内，亦即以基准点作为对罪犯从轻或从重处罚的基础。（注：参见赵炳寿主编：《刑罚专论》，四川大学出版社1995年版，第250页。）有人则不同意这种主张，认为在对所有的犯罪适用法定刑时，都首先应当寻找出抽象个罪的基准点，基准点的估量成为对所有具体个罪量刑的必经阶段，寻找基准点的目的，是为了敞开法定刑运用的大门，给所有宣告刑的寻求提供一个便捷的通道，所以，寻找基准点不仅仅是为了解决从轻从重的问题。事实上，“从轻”、“从重”作为法律用语自有其特定含义，它是刑法总则、分则条文确认的某些处罚根据，在罪犯和具体个案中只呈有限的分布，并不具有普遍的适用性和指导意义。所以，确定量刑基准从根本上讲是为了在法定刑向宣告刑过渡的过程中架设一座桥梁，而不能将量刑基准与“从重从轻处罚的基准”等而视之。（注：参见郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第51页。）
　　我认为，第一种观点固然有一定道理，量刑基准的确立在绝大多数情况下是为了解决从重处罚或从轻处罚问题，从重处罚或从轻处罚是指在法定刑限度以内比照没有从重处罚或从轻处罚情节的犯罪分子选择较重或较轻的刑种或刑度，此时，它所比照的犯罪所应判处的刑罚就是量刑基准。但是，我们也应该承认，量刑基准的确又不仅仅是从重与从轻处罚的基准，对寻找量刑基准的目的作人为限制，会影响到关于基准点作用的全面理解。在这个意义上，我赞成第二种观点。因为正如物理学上观察物体运动的所有场合下都首先要寻找参照物一样，在任何具体的刑事案件中，只要应当对犯罪人处以刑罚，审判人员在量刑时亦应首先确定处于“真空”中的抽象个罪的刑罚量，无论他是有意为之还是潜意识里照此办理的，确定量刑基准这道“门槛”都是审判人员无法绕开的。即使犯罪人没有任何法定或酌定从重或从轻处罚的事由（这种案件在理论上或实践中都有存在的可能），审判人员亦应当首先寻找量刑基准；（注：当然，此时对犯罪人宣告的刑罚可能和量刑基准所标示的刑罚量接近或相差无几。）至于犯罪人有从重情节或从轻情节，对其的处罚也只是在业已寻找到的量刑基准上适当加、减刑罚量。为此，有一点至关重要且必须从逻辑上理顺：量刑基准是从抽象个罪那里寻找来的，与具体个案中有无从重、从轻情节无关，确定量刑基准时无需考虑具体罪案中犯罪行为的具体情节；从重处罚与从轻处罚依赖于量刑基准而实现，量刑基准却独立于从重、从轻情节而生存。所以，应当将量刑基准这一范畴放到法定刑运用这一宏大背景里去观照，对确立量刑基准的目的作广义上的理解，而不能将“量刑基准”与“从重从轻处罚的基准”完全等同。
　　（四）量刑基准的确定方法评说
　　在量刑基准问题上，我国刑法学界争议最多的是其确定方法问题，学者们提出的观点大致有五种：
　　（1）中线论。即把基准点固定在法定刑幅度的1／2处， 从重在中线之上，从轻在中线之下。（2）分格论。 即在法定刑幅度内分出若干格，增加几个基准点，以应付从重从轻等复杂情况。（3）形势论。 即根据治安形势的严峻与否确定基准点，该基准随治安形势浮动，形势稳定时可适当降低量刑基准点至法定最低刑，或以中线为量刑基准；形势动荡时量刑基准须相应地水涨船高，可以和法定刑上限重合或者靠近上限某一个点。（注：对于前述三种观点的详细分析，请参见苏惠渔等：《量刑方法研究专论》，复旦大学出版社1991年版，第78页。）（4 ）主要因素论。该说主张法定刑运用基准点的确定应以对社会危害性大小起主要作用的因素为依据，并以调查统计的实例来论证。所以，持这种观点的人强调通过实证分析来讨论问题，例如，通过对数百名审判人员的问卷调查和对数百份强奸罪的判决书的统计分析，发现在一般的实施暴力强奸既遂的情况下，强奸罪社会危害的量是相对稳定的，它是一个5至6年有期徒刑的常数。至于强奸未遂、预备、中止都应在这一常数下决定减轻、从轻处罚的程度或免除处罚；而强奸罪的从轻、从重亦都应以这一常数为司法决策的基础，所以，这一常数就成了强奸罪的基准点。如果有其他从重或从轻情节，再以5至6年有期徒刑为基础上下斟酌。（5）重心论。 认为法定运用中的基准点是表征行为的社会危害性大小的一个主要因素，这个因素就是抽象个罪的重心。与抽象个罪的重心相对应的法定刑就是量刑基准。至于如何确定抽象个罪的重心，论者提供了具体的方案。（注：参见郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第51页。）
　　通过上述分析可以看出，我国学者在法定刑运用基准问题上的争论缺乏正面交锋，这主要是因为我们的研究尚不深入，大家讨论问题的出发点也并不一致，所以出现各说一套的局面。
　　要对上述诸说进行评说，我想应当明确这样一个问题：确定量刑基准时有无必要考虑其特定性？估量量刑基准，是法定刑运用中的一个必经步骤，它应有其特定内容。观点三（形势论）也正是在这个意义上遭到了其他诸说的批评，因为治安形势的好坏可能更多地与国家打击刑事犯罪的整体方略（刑事政策）有关，同量刑基准问题并无直接的瓜葛。
　　而中线论和分格论也可能与形势论存在同样的内容不特定的弊端。以抽象个罪法定刑的中间点作为量线基准的中线论虽然简单明了、易于掌握，但在考虑问题时完全撇开了对罪质轻重的分析，其思维方式的简单化和结论的片面性是显而易见的，在多数情况下并不能对准确运用法定刑提供指导。而由分格论所得出的一个抽象个罪有几个量刑基准的观点，恐怕既无助于问题的解决，也难以令人信服。
　　观点四（社会危害性论）和观点五（重心论）在内容的特定性上显然要强于前述诸说，因为后两种观点强调，在影响社会危害性大小的诸多因素中，总有一个主要因素。这个主要因素就是基准点。（注：参见郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第52页。）这就考虑了罪质的轻重问题，基本上触及了问题的核心。
　　二、外国学者的主张及立法实践
　　与量刑基准的设计、运用问题在我国不受重视迥然不同的是，其在外国刑法理论和立法实践中受到礼遇，因此，对外国刑法的作法做一番比较研究是有必要的。在这里，我将对日本刑法理论和美国的立法实践略作分析，前者代表着大陆法系理论在相关问题上的研究，后者在此问题上的立法姿态则是其他英美国家争相效仿的。
　　（一）日本学者关于量刑基准的研究
　　日本刑法学界的通说认为，面对各罪相当大范围的法定刑，需要确定一个点或一个很小的范围作为量刑的起点，以体现量刑标准中的各种因素对量刑的影响。（注：参见何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版，第164页。 ）这是在理论上确立量刑基准的基本动因。
　　在日本现行刑法典中并无有关量刑基准的规定。而在日本刑法的修改工作中，关于量刑基准的立法化从1931年的刑法修改草案提出以来就是悬而未决的课题。1974年刑法修改草案第48条展示了关于刑罚适用的一般基准，该条第2项规定，刑罚必须对应于犯人的责任加以量定。 明确表示将“犯人的责任”作为量刑基准而给予最大的重视，强调在适用刑罚时，必须考虑犯人的年龄、性格、经历和环境、犯罪的动机、方法、结果及对社会的影响、犯罪后犯人的态度及其他情况，必须以有利于犯罪的抑制和犯人改恶从善及更生为目的。此项规定是适用刑罚时应考虑的具体情况，同时又构成量刑基础。（注：参见［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，中国法律出版社·日本成文堂1997年联合出版，第142页。 ）由此可见，日本的立法者在较为广泛的意义上理解着量刑基准这一概念，颇具模糊色彩。
　　与这种立法趋势相合的，日本刑法学家也在双重意义上理解着量刑基准问题。
　　1.量刑基准的广义理解
　　日本学者认为，什么样的事项应作为考虑的对象，应根据何种原则来进行刑罚的量定，都是有关于或等同于量刑基准的问题。在此名义之下，日本学者将“情状”也设定为量刑基准。这里的“情状”又分为属于犯罪事实的情节，即犯罪本身的情况（犯情）和不属于犯罪事实的“狭义的情节”两种。
　　（1）犯情。犯情主要影响行为违法性的程度， 并由评价犯人责任时应加以考虑的因素所构成。属于犯罪实施时存在的事实。犯罪的动机、方法、结果及其对社会的影响甚至犯罪作为的样态、受害的程度等都属于犯情的范围。它们从一般预防及贯彻刑事政策的角度看，成为量刑时应加以考虑的情况。
　　（2）狭义的情状。 狭义的情状是指为了判断犯人的社会危险性以及改恶从善的可能性而加以考虑的事实，包括行为时存在的犯人的属性和行为后才发生的犯罪后的情况。从责任论的观点看，犯人的属性有犯人的年龄、性格、经历及环境；而属于犯罪后情况的“情状”就是犯罪后犯人的态度及其他情况，如行为者的真诚悔悟，是否有向受害者进行赔偿的努力等。从特殊预防的角度考虑，在量刑时考虑犯罪后的情况是有意义的。
　　（3）量刑资料。除前述之犯情和狭义的情状外， 量刑资料也是裁判人员在量刑时应加以具体考虑的量刑因素。量刑资料有由检察官提供和被告人提供两种，前者有被告人的口供笔录中包含的经历、资产、家属状况、生活状态、交友关系、前科经历的记录、前科调查书等。后者有损害赔偿协议书、请愿书、申诉状等。（注：参见［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，中国法律出版社·日本成文堂1997年联合出版，第141页以下。）
　　我认为，所谓广义上的量刑基准概念所蕴含的内容已经远远超出了“量刑基准”四个字的涵括力，有使概念不周延之虞。与其将犯情、狭义的情节和量刑资料称作量刑基准，不如将它们视为量刑时应加以充分考虑的情况（因素）。而这些内容，中国学者都是在量刑情节的名目下讨论的。
　　2.量刑基准的狭义理解
　　鉴于对量刑基准作广义理解隐藏着使概念名实不符的危险，部分日本学者又在较为“纯粹”的意义上解读着量刑基准概念，将其视作假想既遂状态时某一抽象个罪在不考虑任何影响量刑轻重因素的情况下所应求得的刑罚量。如此理解量刑基准，与中国大多数刑法学者所得出的结论并无二致，也较为符合该概念的本质。所以日本学者的这一研究颇值得我们重视。
　　为数不少的日本学者认为，日本刑法对犯罪所规定的法定刑幅度从整体上讲极为宽阔，所以防止量刑偏差是理论上应予特别关注的事项。为此，日本学者作出了不懈的理论努力，其表征之一是从理论上精心设计量刑过程，当然，这种设计的首要内容是对量刑基准的选定必要性的论证及选定方法的寻求。（注：参见何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版，第175页。 ）刑法学界准备的确定量刑基准的方案在司法实务中得到了最大可能的运用。
　　狭义上的量刑基准被日本学者称为“量刑的幅度变化值”。（注：参见［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，中国法律出版社·日本成文堂1997年联合出版，第150页。）在如何合理确定量刑基准这一问题上， 日本的刑法学研究和司法实务之间已经形成了一种良性的互动关系：理论研究的成果极大地影响着司法抉择；解决司法难题的渴求推动着理论进展。