2018论死刑之存废

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　　死刑在刑法发展史上经历了一个兴起、泛滥与没落的过程。在奴隶社会的初始，死刑在各国刑事法律中的比重并不大。奴隶社会中后期和封建社会是死刑的“黄金季节”，各国均以死刑为核心建立刑罚体系。自1764年贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中提出废除死刑和严格限制死刑适用的主张以来，伴随着人文主义的蓬勃兴起和人权观念的广泛传扬，死刑存废的争论在世界范围内展开并持续至今。这场争论直接引发了死刑走向没落的过程。从19世纪初期开始，许多国家大幅度削减死刑罪名，严格限制死刑的适用。二战以后，各国鉴于法西斯主义祸国殃民的历史教训，开始重视国内的民主与法制建设，强调民权的扩大和政府权利的删约。在刑法上的表现则是严格限制或者废除死刑。近年来，由于各国对于其公民的生命权更加重视，对死刑研究的水平不断提高，使得死刑的禁止和废除成为世界性的潮流。
在各国，新中国成立以后，于1979年颁布了第一部刑法典。其中有15个条文规定了28种死刑罪名。随着80年代社会治安的恶化，对于死刑的立法急剧膨胀。至1997年新刑法出台，死刑增至52条72种罪名。在司法实践中，每年判处和执行死刑的人数也遥遥领先于其他各国。
造成我国死刑过多过滥的局面有其深刻的认识上的原因。立法者对于死刑的功能了解不够、民众刑罚观念的落后和理论界在人权宣扬方面的软弱无力是造成这种局面的主要原因。但是，不管现阶段对于死刑的规定如何多、不管立法、司法机关和民众对于死刑的威慑力与防卫功能抱有多么大的幻想，死刑的限制和废除都将是我国刑法改革的必由之路。这也是符合国际潮流和死刑由兴起、泛滥、没落直至被摒弃出刑罚体系的基本规律的。
一、死刑的预防功能评价
（一）死刑的特殊预防功能
死刑的特殊预防是通过对罪犯执行死刑使之彻底丧失再犯罪能力的预防方法。生命是个体存在的唯一形式，生命的灭失意味着罪犯永远失去了再犯可能性。正因为如此，死刑成为特殊预防的最佳手段，也受到死刑保留论者的极力推崇。
然而，死刑在有着最佳特殊预防功能的同时也存在着严重的缺陷。它以剥夺罪犯生命的形式宣告法律对于罪犯人格的彻底否定和矫正可能性的灭失。实际上，即使是罪犯，他们的内心深处也有着来自其世代相传道德本能。绝大多数罪犯都可以通过教育和矫正增加其利他主义情感，使之以良好的姿态回归社会，这也是特殊预防的目标所在。而死刑恰恰是与这一目标背道而驰的。在当今的中国对那些并非特别严重的犯罪规定为死罪，比如走私、信用诈骗、盗窃等罪，则是把完全有可能矫正为守法公民的罪犯推上了刑场。这种对于特殊预防的过度追求使得法律丧失了它的最大价值---最充分的保障公民的各项权利，尤其是生命权---是极为不可取的。
（二） 死刑的一般预防功能
死刑的一般预防是通过对罪犯执行死刑而起到阻止其他人犯罪的作用，它主要表现在一般威慑、一般鉴别、补偿、安抚与鼓励等五个方面。分述于下：
1、;一般威慑
死刑具有最强烈的威慑力，这是勿庸讳言的。然而，死刑并不能消灭犯罪。多用死刑从来都没有取得过如统治者所期待的天下太平的社会秩序。这里有一个对死刑的威慑效果和犯罪的行为选择怎样看待的问题。
威慑力实际上并不是仅由刑罚的严厉程度决定的，较低的破案率和司法腐败是消除威慑力的最大力量。犯罪后很可能不受惩罚或将受到比法定刑更低的惩罚足以使人们选择犯罪的道路。法律上规定死刑对以下几种人的威慑力是有限的：第一种是不知其行为构成犯罪者；第二种是自信其巧妙的作案手段不会使其犯罪行为被查获者；第三种是即使行为被查获也能逃避死刑惩罚者；第四种是不畏惧死刑者；第五种是职业罪犯；第六种是激情犯罪人。
然而，死刑也并不是没有威慑效果。它对于那些因畏惧被处死而没有犯罪的人来说具有巨大的威慑力。死刑的存在，使人们形成了诸如“杀人者死”的观念。谁都知道，漫长的铁窗生涯和到死都不能重新步入社会的痛苦足以抵消任何犯罪收益。决没有人仅仅因为将死刑改为无期徒刑而以身试法。欧美诸国和我国的香港、澳门地区在废除死刑后犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升甚至在有的国家和地区有所下降就是这一结论的最好诠释.
2、一般鉴别
一般鉴别是刑罚对社会上的其它人发生的认清某一行为的性质的作用。它的价值在于告知公众某种行为是犯罪以及这种犯罪应受的刑罚，从而促使公众知法守法。
3、补偿
补偿是犯罪人向被害人或其亲属所给予的物质偿付。死刑不具补偿功能。
4、安抚
  死刑对被害人的安抚作用是其他刑罚不可比拟的。死刑的安抚是通过对罪犯执行死刑来满足被害人要求惩罚罪犯的强烈愿望，抚慰其受到的精神创伤，使其尽快从罪犯所造成的痛苦中解脱出来，并恢复社会上其他成员的被犯罪行为破坏了的心理秩序。但是，死刑具有多大的安抚作用呢？实际上，被害人所遭受的损失是一回事。如何处罚罪犯又是另一回事。对于丧失亲人的被害人亲属来说，处死罪犯也不能使亲人复生，丧失亲人的痛苦又如何抹平呢？
5、鼓励
  死刑对于罪犯表现为剥夺，对于潜在的犯罪人表现为威慑，对于守法公民则表现为鼓励。这是一种肯定的功能，意在强化公民的守法意识。
二、;死刑存废观点讨论
（一）死刑保留论
自从贝卡利亚提出废除死刑以来，死刑的存废之争就成为刑法学界的一个热点问题。甚至有许多哲学家、社会学家、政治学家也卷入这场争论。在这个长达二百多年的相互争辩中，死刑保留论者提出了以下几种保留死刑的主要理由：
1、死刑是正义与公平的必然要求
死刑保留论者认为，死刑是基于伦理正义的必然要求，对于那些罪大恶极的人处死是人伦道义、公平正义的具体体现。非此，则不足以伸张正义，不足以维持法律的公平，杀人处死，罪所应得。如果杀人者不死，则意味着对一个人的宽容和对大多数的残忍。应杀而赦，遗患无穷。保留死刑，实属天理昭然。
2、死刑具有最大的威慑力
死刑保留论者认为，死刑的威慑力是其他任何刑罚所不能比拟的。因为死刑剥夺人的生命，而人的生命一旦被剥夺便永远无法恢复。其他刑罚无论如何苛厉，总还有生的希望。罪犯们通过增加作案技巧来逃避被发现或者避开死罪的现象正是说明了他们对于死刑的惧怕。他们认为，在保留死刑的国家里，触犯死罪的还大有人在并不说明死刑没有威慑力。因为在这些国家里，敢于铤而走险的毕竟是少数，因惧怕死刑而未犯罪者则是大多数，包括美国、日本在内的几十个国家还保留了死刑。有些国家在废除了死刑以后又恢复了死刑。
3. 死刑是消除不可改悔罪犯的必要手段
保留死刑论者认为，对于不可改悔的罪犯，其他刑罚并不能彻底剥夺其再犯罪的能力，一旦他们重获自由还会再行犯罪。死刑对很多人来说是极为可怕的，每当想起犯罪后的结果是死亡，一个犯罪的行为总会有所顾忌，所以说，死刑是消除不可改悔罪犯的必要手段。
4. 死刑不是残酷的刑罚
死刑保留论者认为，现代死刑执行方式使罪犯在受刑时不会承受很大的痛苦。例如，麻醉死亡、注射死亡、射击死亡，都是在几分钟内执行完毕，罪犯在短暂的时间里走向死亡，不会承受很大的痛苦。
5. 误判的可能性不能成为废除死刑的理由
死刑保留论者认为，虽然死刑有误判的可能性，但是，其他刑罚也存在着误判的可能性。当自由刑被误判并执行时，也无法进行彻底的纠正，因为自由不能以其他权力来代替。如果每种刑罚都因其误判可能性而废除，整个刑罚体系就不复存在。
6. 废除死刑有违民意
死刑保留论者认为，数千年的死刑实践使死刑已经深入民心。民众心中有着非常强烈的报应观念，只有对罪大恶极的罪犯处以死刑才能使民众感到公平和正义的存在，才能使民众对负有保障良好社会秩序义务的政府予以依赖。
7. 死刑是防止私刑的重要手段
死刑保留论者认为，死刑就是从原始社会的血亲复仇进化而来的，是抚慰受害人的最好方式。把罪大恶极者处死是民众心理中的正义的体现。如果国家废除了死刑，一些人就可能自发的组织起来，使用私刑以求心灵得到抚慰。私刑泛滥必将引起社会秩序的混乱，罪犯的生命最终还是难以保全。这样不仅不会少杀人，而且还会引起更多的杀人行为。因此，与其让私刑来为受害者报复，不如国家保留死刑以使民众的复仇欲望得到满足。
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