2018贪污罪与职务侵占罪之辨析

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　　内容摘要
本文从贪污罪与职务侵占罪的概述写起，讲了两罪的含义、特征以及处罚程度；在客观方面与主观方面基本相同，均系故意犯罪，但犯罪主体不同，前者只能由国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成；后者由公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员构成。两罪的犯罪客体与犯罪对象不同，前者侵犯的客体是复杂客体，即公共财产所有权和国家的廉政制度，犯罪对象是公共财物；后者侵犯的客体是单位财产所有权，犯罪对象是单位财物。犯罪客体与客观方面表现为利用职务的便利侵占财产的行为。本文对两罪在实践中容易混淆的问题进行阐述和界定。
一、贪污罪与职务侵占罪的概述
（一）贪污罪; 按照我国现行刑法的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财务的行为。本罪具有以下特征：1、本罪的客体是复杂客体，即公共财务所有权和国家的廉政制度，犯罪对象是公共财产。根据刑法第91条的规定，公共财产包括国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理，使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。2、本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理，经手公共财物的权力及方便条件。3、本罪的主体是特殊主体，只有国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体委托，管理、经营国有财产的人员才能构成本罪。根据刑法典第93条的规定，国家工作人员具体包括以下四类人员：（1）国家机关中从事公务的人员。（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位，社会团体中从事公务的人员。（4）其他依照法律从事公务的人员。这是指依照法律规定选举或者任命产生，从事其项公共事务的人员。此外，根据刑法第382条第2款的规定，受国家机关、企业、国有公司、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。4、本罪的主观方面是故意，并且以非法占有公共财物为目的。依照刑法第383条的规定，犯本罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：1、个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。2、个人贪污数额在5万元以上不滿10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。3、个人贪污数额在5000元以上不滿5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不滿1万元的，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。4、个人贪污数额不滿5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
（二）职务侵占罪; 按照我国现行刑法规定，职务侵占罪是指公司、企业、或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。本罪具有如下特征：1、侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。侵犯的对象是行为人所属的公司、企业或者其他单位的财物。2、客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。具体所括三个方面：（1）行为人必须利用职务上的便利，即行为人利用其在本单位担任的职务所形成的主管、管理或者经手本单位财物的方便条件。如公司经理利用其调配本单位财物的权利，财会人员利用其管理、经手帐目、钱财的方面等。如果行为人没有利用职务上的便利，就不构成本罪，即使利用工作上的便利，如利用自己因工作关系熟悉环境、了解情况、便于出入单位等方面的方便条件，也不构成本罪。（2）必须将本单位财物非法占为已有。非法占有的方式有多种多样。主要表现为盗窃、骗取、侵吞等。（3）侵占财物必须达到数额较大。3、本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，而且是在本单位担任一定的职务而主管、管理或经手财物的人员。根据刑法典第127条第2款的规定，本罪的主体只能是非国有公司、企业或者其他单位中的不具有国家工作人员身份的人员，这些单位中的国家工作人员侵占本单位财物的，应当以贪污罪定罪处罚。4、主观方现表现为直接故意，并且具有非法占有本单位财物的目的。根据刑法典第271条第1款的规定，犯职务侵占罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
二、贪污罪与职务侵占罪的关系
职务侵占罪在修订前的刑法中没有规定，1998年2月28日第八届全国人大常委会第十二次通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定了侵占罪，修订后的刑法对该条修改后规定为职务侵占罪，该罪与刑法第382条规定的贪污罪在客观方面与主观方面基本相同，均系故意犯罪，客观方面表现为利用职务的便利侵占财产的行为。两罪也存在许多不同之处，下面试图从犯罪客体即犯罪对象、犯罪主体，以及实践中容易混淆的问题进行阐述和界定。
（一）贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产
现行刑法第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的”构成职务侵占罪，第2款规定：“国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员”有上述行为的，依照本法第382条、383条的规定定罪处罚。由于这里的“本单位财物”既可能是公共财产，如劳动群众集体所有的财产，也可能是国有与集体、个人、外资混合而成的混合型经济，还可能是私有财产。于是就产生了如下问题，即在“本单位财物”表现为纯粹私有财产的情况下，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员将“本单位财物”非法占为已有的行为，究竟是以贪污罪定罪处罚还是以职务侵占罪处罚？贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产？要解决上述问题，关键在于如何理解第271条第2款规定的“依照贪污罪的规定定罪处罚”。
有人认为，“依照贪污罪的规定定罪处罚”是指构成贪污罪，即无论财产性质，一律成立贪污罪，并且认为，贪污罪的犯罪对象是已经由单一的公共财产扩大到公私财产的范畴了。
我认为，“依照贪污罪的规定定罪处罚”是指符合第382条规定的“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段非法占有公共财物的”，定贪污罪；不符合第382条规定的贪污罪构成要件但符合第271第1款的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象限于公共财产。因为，从刑法理论上看，由于刑法的强制力最为强烈，刑法的适用解释关系人的自由，财产以至生命等重大问题，因此刑法解释必须符合谦抑性原则。所谓谦抑是指缩减或压缩。谦抑性是指立法应当力求以最少的支出，少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。谦抑性已成为现代刑法追求的价值目标之一。谦抑主义表现在刑法解释上面，就是指在定罪，适用刑罚的解释中，要采用“紧缩”的态度，以控制处罚范围和处罚程度。具体到现行刑法条文中第382条规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪，犯该罪的最高法定刑为死刑；但对性质近似的职务侵占罪，第271条规定公司、企业人员或其他单位的成员将本单位财物非法占为已有，最高法定刑仅为15年。由此可见，若将“依照贪污罪的规定处罚”理解为一律构成贪污罪，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于体现刑法的谦抑性价值。因此，对“依照贪污罪的规定定罪处罚”应理解为符合第382条规定的贪污罪构成要件的，理应以贪污罪定罪处罚，不符合第382条规定的贪污罪构成要件的，则不以贪污罪论处，即贪污罪的犯罪对象限于公共财产。