2018刑法中的自首制度探讨

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　　; 一、 自首的界定
　　笔者认为，自首具有以下特征：（1）自首是犯罪后的一种表现。自首发生在犯罪以后，在通常情况下是行为人的一种悔罪表现。犯罪人在犯罪以后对于犯罪的态度，对于犯罪人的处罚具有重要意义。自首是行为人的一种行为，在通常情况下是投案行为。（2）自首是一种犯罪人的类型。自首的犯罪人，在刑法理论上往往称为自首犯，这是与累犯相对应的一种犯罪人的类型。根据犯罪人在犯罪以后具有自首情节，我们可以将其称为自首犯。自首者是犯罪人中人身危险性较小的一类犯罪人。（3）自首是对犯罪人从宽处罚的一种刑罚制度。我国刑罚具有预防犯罪的目的，对于犯罪分子实行惩办与宽大相结合的政策。除对极少数罪行极其严重的犯罪分子，必须判处死刑立即执行的以外，对于绝大多数犯罪分子都是实行惩罚与教育改造相结合，使其改恶从善，化消极因素为积极因素。因此，应当把自首理解为体现我国刑罚目的的一种刑罚制度。
二、自首的本质
　　1、观点综述。
; 在自首的本质问题上，我国刑法学界存在以下三种观点：第一种观点认为，自首的本质在于悔罪，悔罪贯穿于自首，自首成立的每一个要件都是悔罪的表现，不悔罪就无所谓自首。因此，自首的本质在于悔罪或悔改。或者说，悔罪是“自动”投案和“如实”供述罪行的动机，投案和供述罪行是悔罪的表现。第二种观点认为，自动投案是自首成立的本质条件。犯罪人实施犯罪以后，只有归案了，国家司法机关才能对其实行法律制裁。从司法实践来看，归案的方式有两种：一种是被动归案，即被司法机关捕获归案，或者被人民群众扭送归案等。被动归案的本质在于归案行为是违背犯罪人意志的。另一种是自动归案，即自动向司法机关投案自首。自动归案的本质在于，归案行为是犯罪人出于本意的行为。可见，自首的本质就在于犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉。第三种观点认为，所谓自首是指犯罪人在犯罪以后自动投案，主动交待罪行的行为。可见，自首是犯罪人犯罪以后的一种积极行为，它表现为自首的犯罪人已经认识到自己行为的违法和应受惩罚性，从而认识到自己的犯罪行为与现行的统治秩序是对立的。正是基于这种认识，自首的犯罪人得以产生了一种主动提请司法机关追诉所犯罪行的心理。在通常情况下，犯罪人总是被动地接受司法机关的追诉，这就是自首行为不同于其他行为的真谛所在。
　　我们认为，作为自首的本质，至少应当具备以下三个特征：第一，它能准确地体现自首制度立法的精神实质。即设立自首制度的基本指向、基本目的应当在本质中得到体现；第二，它贯穿于自首行为的始终，同时普遍适用于自首的各种情形，普遍适用于各类自首；第三，它是自首本身的特质，能将自首与其他现象或制度区别开来。
　　以此为基点，可以得出以下结论：
（1）;悔罪或悔改不是自首的本质。
（2）;第二种观点着重强调的是自动归案，即强调的是自首的形式。在自首制度开始创制时，可以说这种观点是可取的，因为早期的自首把自动归案作为自首基本条件之一。但是，自首制度发展到今天，自首的范围已经大大扩展，除了一般自首外，还有我国刑法第67条第2款中规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”这三种人的准自首。就准自首而言，这三种人肯定无法做到“自动归案”。如果把自动归案作为自首的本质，显然排除了准自首作为自首的一个重要组成部分。而我国刑法分则第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款所规定的三种犯罪的特别自首，强调的只是“被追诉前”而并非“自动归案”。因此，“自动归案”不是特别自首的组成部分。由于自动归案无法涵盖所有自首，因此不能认为自动归案是自首的本质。
　　（3）第三种观点强调的是犯罪人“自动投案，主动交待罪行”的行为。这种观点同样存在着不能普遍适用于自首的一切情况的问题。
　　 2、自首的本质是“如实供述”。
　　（1）如实供述能准确体现自首制度立法的精神实质。国家设立自首制度就是为了正确运用刑罚同犯罪作斗争，以准确及时地惩治犯罪，节约司法资源，如果在自首中缺少了如实供述，那么自首制度就没有存在的任何意义。只有犯罪人犯罪后如实供述了自己的罪行，才能使国家设立自首制度的意义得以充分实现。按照一般自首构成的三要件说，如实供述相对于自动投案和接受国家审查和裁判两个要件而言，也是最为重要的，居于举足轻重的地位。如实供述相对于自动投案而言，应当是一个制约性结果，因为仅有自动投案而无如实供述，那么自动投案就没有太大意义。相对于接受国家审查与裁判而言，如实供述则是最坚实的基础与前提。
　　（2）如实供述贯穿于自首行为的始终，同时普遍适用于自首的各种情况。自首制度都是一种发展变化的制度，这种变化，主要包括自首范围的变化、成立要件的变化等等。就我国79刑法和97刑法而言，也发生了很大的变化。但是通过仔细研究，我们就可以得出一个结论，即无论自首制度如何变化，能适用于自首制度的通则性内容就是如实供述，她坚如磐石地屹立于自首制度之中。不管是一般自首，还是准自首和特别身首，唯一不变的要件就是如实供述。当然，我们认为，如实供述应当包括主动如实供述和被动如实供述这两种情况。
三、自首的要件
　　　（一）观点评述
关于自首的成立必须具备哪些条件，我国刑法学界历来众说不一，在现行刑法修订前，曾有四项条件说、三项条件说、二项条件说以及一项条件说之分，对于条件的具体内容也存在着不同的认识。1984年“两高”一部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》颁布后，逐渐形成了“三要件说”这一通说，即：（1）自动投案；（2）主动如实交代自己的犯罪事实；（3）接受国家审查、裁判。
笔者认为，第一种观点将“接受审查和裁判”作为自首的成立要件之一，不符合此条件者就不构成自首。这种说法是值得商榷的。因为，我国刑法第67条关于自首的概念中表述得非常明确，即只包括两要件。第二种观点不将“接受审查和裁判”作为自首条件，但又说并非表明犯罪分子可以不“接受审查和裁判”。在表述中只承认两要件，而在实质中似乎又倾向于三要件。那么，如果犯罪分子自动投案，如实供述自己的罪行以后又潜逃的，到底是自首或不是自首，这种观点无法给出明确的回答。根据两个要件，似应视为自首；根据并非表明犯罪分子可以不“接受审查和裁判”，似又应不视为自首。同时，这种观点还列举了司法实践中存在的一些模糊现象，证明“接受审查和裁判”在实践中不易掌握。我们认为，不易掌握不应当作为否定某种法律要件的充足理由。第三种观点只承认自首构成的两个条件，即严格从我国的刑法确定的自首概念出发。但这种观点又与1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》相悖，该解释明确规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”该司法解释仍是倾向于把接受司法机关的审查与裁判作为自首的条件。
　　（二）自首要件的正确认定
1、自首要件的构成基础
（1）要从自首制度的立法本意上来思考。自首制度是一种刑罚裁量制度，它与立功制度一起，作为从宽处罚的方面，与之相对应作为从重处罚的累犯制度构成一个有机体。从这个意义上讲，如果自首的要件不包括“接受审查和裁判”，那么自首制度也就没有了方向，而前面的自动投案和如实供述自己的罪行也就没有了结果。由此，我们认为，自首要件理应包含“接受审查和裁判”这一要件。
（3）;从系统论的角度来看，要构成一个系统，应当做到完整，且必备的条件不可或缺。
（4）; 2、自首的要件应当从立法上明确为三个
　　刑法第67条1款规定：“犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”从表述中可以清楚的看到，法律明文规定自首的成立要件只有两个，即自动投案和如实供述。这里还有一个问题，即司法解释能否对“接受审查和裁判”作一补正。1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》明确规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”这里面又涉及到两个方面的问题：1、司法解释只能在立法的本意上进行，那么该解释显然不是立法者的意图，有司法权侵犯立法权之嫌；2、该解释显然是倾向于将接受审查和裁判作为自首的条件，但又没有明确化。显然，该司法解释仍不能作为确立自首三要件的立法依据。基于上述，笔者认为，从立法上明确确立接受审查和裁判作为自首的要件之一是迫切需要的。
3、自首要件的具体内容
（1）自动投案。笔者从四个方面对自动投案的要件加以研讨。
①投案时间
投案时间是指自动投案的时限。在我国，一般限定在犯罪之后，被动归案之前，只有在此时限内投案，才能成立自首。对于以上几种观点，笔者认为应采肯定说。理由如下：
　　第一，法律设立自首制度的目的是为给犯罪分子开辟一条自新之路，感召他们主动归案，减少社会不安定因素，并因此给予他们较宽大的刑罚。犯罪分子的自首不仅对其本身有利，而且对于司法机关也是有利的。那种把自首从宽看作是犯罪分子占了莫大的便宜，因而主张对自首条件从严掌握的观点无疑是对自首制度的偏见。在司法实践中，犯罪分子犯罪后逃跑而被通缉是屡见不鲜的多发情况，如果对此种情形中犯罪分子主动归案的行为不予认定为自首，无异于断绝了犯罪分子悔过自新之出路，而鼓励其顽抗到底。这显然不利于社会的安定团结，也不利于刑罚目的的实现。
第二，我国刑法中的自首属于“可以”从轻、减轻或者免除处罚的多功能情节，而且从宽处罚的幅度可因具体情况不同而有较大的差异。对于犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中投案的犯罪分子来说，其从宽幅度当然不能与犯罪事实或犯罪人未被发觉时主动投案的情况同等对待。所以，将犯罪分子被通缉、追捕过程中主动归案的行为认定为自首，并不会导致对其处罚的过宽。
综上，可以看出，否定说、折衷说以及修正的折衷说的疑虑是不必要的，其结论是站不住脚的。根据上述司法解释的有关规定：“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案。”
由此，我们可将我们自首制度中之投案时间分为四种情况：第一，犯罪事实与犯罪人均未被司法机关发觉之前；第二，犯罪事实已被发觉，但犯罪人尚未被发觉之前；第三，犯罪事实和犯罪人均已被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前；第四，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中。
②投案对象
这是指有关机关和个人。这里的机关一般情况下是司法机关，即负有侦查、起诉、审判职能的政法机关及其派出单位。同时对犯罪人向所在单位、城乡基层组织等投案的，也应当视为自首。应当对投案对象作宽泛理解。向个人投案，主要是亲告罪问题。