2018论修改刑法应妥善处理的几个关系

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　　;近年来，法学界就刑法修改问题提出了许多有价值的建议，本文拟联系有关建议就修改刑法应当妥善处理的几个关系发表一些浅见。?
  一、刑事立法与刑事司法的关系?
  刑事立法与刑事司法的基本关系看似简单，实则复杂。根据立法权与司法权的关系以及罪刑法定原则，刑事司法应当以刑事立法为依据，而且法官的裁量权越小越好；但成文刑法不可避免地存在一定的局限性，〔1〕需要法官具有相当自由的裁量权。如何在二者之间谋求平衡，使刑法精神公正地得以实现，确实是一个难题。本文不打算深入讨论这个问题，只是从刑法修改的角度说明：不要试图用刑事立法解决刑事司法中存在的一切问题。?
  应当承认，当前我国刑事司法存在不少问题，如对某些犯罪没有依法定罪量刑，对某些犯罪人的判决或裁定过于宽大或者过于严厉，对某些不构成犯罪的却定罪量刑，如此等等。这些问题也只不过是表面现象，要真正解决它还必须分析其原因。在我看来，原因主要有几个方面：一是刑法已有明文规定但由于司法体制等原因导致有法不依；〔2〕二是刑法已有明文规定但由于没有作出合理解释导致有法不依；三是由于刑法没有规定或者规定含混导致无法可依或者有法难依。立法机关在修改刑法的过程中，必须分清刑事司法问题的不同原因；应该通过修改刑法条文来解决的问题，当然应修改刑法条文；不是修改刑法条文所能解决的问题，就不能随意修改刑法条文，否则会带来新的问题。?
  第一，由于司法体制等原因导致没有严格执法的问题，不应当也不可能通过刑事立法本身来解决。例如，贪污贿赂犯罪现象相当严重，但司法机关却打击不力，主要原因是司法等体制不健全，而非刑法规定不完善。有人主张，为了反映人民群众严惩贪污贿赂犯罪的呼声，有必要将“贪污贿赂罪”作为独立一章规定在分则中。然而，贪污罪是侵犯财产的犯罪，贿赂罪是侵犯职务行为不可收买性的犯罪，在以同类客体为根据对刑法分则仍采取“大章制”的情况下，将性质不同的贪污罪与贿赂罪规定在同一章显然不妥当；即使对刑法分则采取“小章制”，贪污罪与贿赂罪也应分别规定。上述主张正是想通过刑事立法的形式解决对贪污贿赂犯罪打击不力的问题，这没有找出问题的症结所在。笔者认为，如果不解决司法等体制问题，即使将“贪污贿赂罪”规定在刑法分则第一章也无济于事；采用一种并不科学的立法方式去解决并非由立法方式所能解决的问题，其结局可想而知。再如，现行刑法关于减刑的规定，并没有不妥之处，然而刑事司法事实却是滥用减刑，导致一些根本没有悔改表现的罪犯得以减刑以致提前出狱重新犯罪，这也是司法体制等原因所致。试图通过修改有关减刑的规定来解决这方面的问题，并非良策，相反会带来其他弊端。例如，在司法体制没有任何改良的情况下，如果规定“对同一犯罪分子只能减刑一次”，那么其局面必然是对罪犯进行一次性大幅度的减刑，此后罪犯也不再积极改造；滥用减刑的问题不仅不可能解决，而且有悖刑罚目的。又如，对一些利用经济合同进行诈骗的犯罪行为，完全应当以诈骗罪论处，但由于地方保护主义等原因使得部分行为人脱避了刑事责任。在这种情况下，关键问题决不是增设“利用合同诈骗罪”，而是杜绝地方保护主义。?
  第二，由于没有进行合理解释而导致的刑事司法问题，也没有必要通过刑事立法本身来解决。十多年来，刑事法律工作者注重的是对刑法如何修改，〔3〕而不是对刑法的解释；一旦出现以往没有发生过的案件，人们不是通过解释现行刑法找出定罪量刑的根据，而是呼吁增设新罪；于是刑事立法学比较发达，但刑法解释学相当落后；〔4〕已有的解释中也有一些比较肤浅、没有涵盖应当涵盖的内容，导致一些本可以依照刑法定罪量刑的犯罪行为在没有法律依据的名义下逃脱法网；也有一些解释不合理，导致刑事司法出现偏差。如果对现行刑法进行了合理解释，则可能解决部分刑事司法问题，没有必要修改刑法条文。例如，我国刑法第112条规定了非法制造、买卖、运输枪支、弹药罪，如果对“非法制造、买卖”进行合理解释，那么依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业超过规定限额或者不按规定的品种制造、配售枪支的行为，制造无号、重号、假号的枪支的行为，以及非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的行为，都可以包括在其中，没有必要另立条款对之进行独立规定。再如，我国刑法第17条关于正当防卫与防卫过当的规定，也没有不妥之处。但人们将“必要限度”解释过严、掌握过严，导致将不少正当防卫认定为防卫过当，进而挫伤了公民进行正当防卫的积极性。即使后来理论界对“必要限度”进行较宽的解释，也难以扭转上述局面（当然还有其他原因）。于是有人主张增设以下规定：“对以暴力方法实施杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危害国家、公共利益的犯罪行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡后者的，不负刑事责任；对以破门撬锁或者使用暴力方法非法侵入他人住宅的，采取防卫行为，适用上述规定。”我们不难发现该规定的弊端，其结局可能是导致部分人滥用正当防卫权，损害另一部分人的合法权益。事实上，只要对现行刑法中的“必要限度”作出合理解释、进行合理适用，就完全可以合理区分正当防卫与防卫过当，而没有必要增设上述规定。?
  第三，只是由于刑法没有规定或者规定含混而导致司法机关无法可依或者有法难依时，才应当通过修改刑法条文来解决。〔5〕行为时刑法没有明文规定为犯罪的不得定罪处刑。刑法规定应当明确，不得含混，都是罪刑法定原则的要求。因此，对于那些应当以犯罪论处而刑法又没有规定为犯罪的，理当增加条文，明确规定其构成要件与法定刑；对于含混的既存规定也应作出修改使其明确。?
  二、基本观念与具体条文的关系?
  本文所指的“基本观念”，包括基本刑事政策、刑法的基本原则、指导思想等必须贯穿于刑法的理念。如惩办与宽大相结合、罪刑法定主义、主客观相统一、罪责自负、刑罚目的是预防犯罪等，都是得到普遍公认的一些基本观念。这些基本观念不仅是刑事司法与刑法理论应当遵循的准则，也是刑事立法应当遵循的准则。〔6〕因此，刑法的具体条文应当体现刑法的基本观念；对刑法修改提建议也好、制订修订草案也好、审议刑法草案也好，都应当牢牢把握刑法的基本观念，并且以基本观念为指导，否则，必然导致具体条文偏离基本观念进而使基本观念落空的局面。下面仅就两个基本观念说明这一点。?
  第一，惩办与宽大相结合是我国的基本刑事政策，其核心是实事求是、具体问题具体分析和对待；将具有可罚性的严重危害行为规定为犯罪，不将轻微危害行为规定为犯罪；对危害严重的犯罪规定重法定刑，对危害较轻的行为规定轻法定刑，做到罪刑相适应。我国现行刑法明文将惩办与宽大相结合规定为政策依据，相信修改后的刑法也会作出类似规定。既然如此，刑法的具体条文就必须贯彻这一基本刑事政策。然而，相反的现象却出现了。?
  例一，近年来，单行刑法增设了不少死刑规定。基本理由可想而知：恶性犯罪增多，治安形势严竣，人民群众要求严惩罪犯的呼声高涨，在重刑都难以遏制的情况下，只能增加而不能减少死刑。其实，这只不过是感觉而已，不一定是理性的思考。重刑特别是死刑的威慑力固然较大，但它本身具有明显的副作用，特别是有助长恶性案件发生的消极作用；对犯罪是规定（判处）重刑还是规定（判处）轻刑，应依犯罪行为的社会危害性及行为人的人身危险性而定，在任何情况下对不同犯罪都应区别对待；规定（判处）重刑也需要良好的行刑环境与条件，如果只“规定（判处）”重刑，而不执行好刑罚，重新犯罪的现象必然增多；人民群众最为不满的是许多罪犯逍遥法外，而非死刑太少；在大量适用重刑特别是死刑之后，治安形势仍然严竣、恶性案件发生率居高不下，这说明重刑、死刑并非灵丹妙药。另一方面，轻刑主义也不合适。刑罚的处罚范围由宽到窄、处罚程度由重到轻，虽然是历史进步的表现与历史发展的必然，但轻刑化是一个相对概念，也是一个漫长的历史过程。〔7〕由此可以得出结论：盲目增加死刑规定并不合适，废除死刑也不合适；联系我国的立法现状，应是适当减少死刑规定；不可在标榜惩办与宽大相结合的同时实行严刑竣罚
  。?
  例二，我国现行刑法第132条规定了故意杀人罪，其后段合理地规定了“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。但有人提议取消这一规定，使故意杀人罪的法定最低刑为十年有期徒刑。笔者认为，这一立法建议有悖惩办与宽大相结合的精神。从总体上说，故意杀人罪的危害性严重，但不可否认其中确实存在一些情节较轻的情况，如长期受被害人迫害而杀人、防卫过当的杀人、〔8〕大义灭亲的杀人等。如果取消上述规定，必然导致对一些不具有法定减免情节的人判处过重的刑罚，这显然违反了惩办与宽大相结合的基本刑事政策。
  第二，刑罚目的是预防犯罪，这是我国刑法理论的通说，也是一个基本观念。国外一些在犯罪论上采取旧派学说的人，在刑罚论上也采取或者肯定新派的目的刑论。〔9〕既然我们肯定刑罚目的是预防犯罪，那么就应当在具体条文中体现这一基本观念：其一，不应违背预防犯罪的目的规定刑罚；其二，不应超出预防犯罪的目的规定刑罚，或者说修改刑法时不应过高期望刑罚的目的与作用。但刑法修改过程中却出现了与此相悖的提议。?
  例一，有人主张“对于罪行严重的危害国家安全的犯罪分子、犯罪集团的首要分子、累犯，不得减刑”。然而，减刑制度是目的刑论的产物，旨在促使罪犯在服刑过程中积极改恶从善，不再重新犯罪；换言之，既然罪犯在服刑过程中有积极的悔改表现，不需要执行完原判执行就能达到预防其再次犯罪的目的，那么就应当允许减刑。尽管上述罪犯的主观恶性严重，但既然没有被判处死刑立即执行，就说明他们具有改造的可能性；他们在服刑过程中也可能确实积极改恶从善，具有立功乃至重大立功表现，对此应规定可以或应当减刑。可以说，上述提议只是报应刑论的表现，而不是目的刑论的体现。再者，减刑的根据不是犯罪本身的严重程度，而是罪犯在服刑过程中的表现，以犯罪本身的严重危害为根据规定服刑过程中不得减刑，也与减刑制度的本质相矛盾。
  例二，有人主张增加以下规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规和国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，收监执行原判刑罚。”并主张对假释也作类似规定。我认为，这是基于对刑罚的目的与作用作过高期望所提出的建议，有悖刑罚目的。众所周知，刑罚的目的是预防犯罪，而不是为了教育人彬彬有礼、举止端庄。〔10〕缓刑、假释制度也是目的刑论的产物，让罪犯不执行刑罚或不执行未执行完毕的刑罚，是因为从预防其再次犯罪的目的来看，已经没有执行的必要；反过来，只要罪犯在考验期内没有再犯新罪，即使实施了一般违法行为，缓刑或假释的目的也已经达到。因此，将一般违法行为规定为撤销缓刑与假释的条件，就违背了刑罚目的是预防犯罪的基本观念。或许有人认为，被宣告缓刑与假释的罪犯，必须遵守有关的监督管理规定，既然罪犯在考验期内没有遵守这些规定，当然应撤销缓刑与假释。这种貌似合理的推论实际上是一种误解。刑法规定缓刑与假释的考验期及其应遵守的条件，是为了更好地预防罪犯再次犯罪，让罪犯遵守一定条件并不是刑罚本身的目的，也不是缓刑与假释制度的目的。?
  三、补设传统型犯罪与增设新类型犯罪的关系?
  新类型的犯罪不断增加，是有目共睹的事实，故修改刑法时必然增设一些新类型犯罪；另一方面，我国现行刑法忽略了不少传统型犯罪，也是众所周知的事实，故修改刑法时应当补设一些传统型犯罪。这就需要正确处理补设传统型犯罪与增设新类型犯罪之间的关系。近年来，要求增设新类型犯罪的建议相当多，〔11〕其中有些已被现行单行刑法采纳；有些虽然现在没有被采纳，但也有被新刑法典采纳的可能性。笔者决不反对增设新类型的犯罪，〔12〕但修改刑法时，应对新类型的犯罪进行概括、抽象，作出具有普遍性的规定。因为法律的本质要件之一是具有普遍性，而“所谓普遍性，首先指法律从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来，舍弃了个别社会关系的特殊性，而表现为同类社会关系的一般共性，换言之，法律一般只对社会关系作类的调整或规范调整，而不作个别调整。……其次指法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关事件，而是一般的人和事件。”〔13〕建议不进行概括、抽象，盲目增设新犯罪类型，就必然有损刑法的普遍性。“宜粗不宜细”的立法技术应当予以否定，〔14〕但也不应采取“宜细不宜粗”的立法技术，因为过于细密的规定，导致法律漏洞过多，不利于保护合法权益；导致经常修改刑法，不利于刑法的相对稳定；导致司法人员裁量权过小，不利于救济特殊情况；导致法条重叠与交叉的现象过多，不利于刑法的执行；导致刑法卷帙浩繁，不利于公民的遵守。从外国立法史来看，18、19世纪过于细密的法律表现出明显的不合理性，这已被20世纪立法实践对它的扬弃所证明。〔15〕由此可见，对一些有关增设新类型犯罪的具体建议应当进行概括、抽象。笔者注意到，对不少新类型的犯罪进行概括、抽象的结果，发现它们实际上是传统型犯罪。在此意义上说，我们更应重视补设传统性犯罪。下面也略举两例说明这一点。?
  第一，强制罪（强迫罪、强要罪），是指使用暴力或者胁迫方法，迫使他人实施没有义务实施的行为，或者阻碍他人享受权利的行为。自1794年《普鲁士邦法》规定本罪以来，〔16〕大陆法系国家刑法都规定了该罪；〔17〕旧中国的《暂行新刑律》第358条、第364条，1928年的《中华民国刑法》第318条以及台湾地区现行刑法第304条都规定了本罪。这些都足以说明强制罪是一种传统型犯罪。?
  在讨论刑法修改的过程中，似乎没人提出补设强制罪，但建议增设的一些新类型犯罪实际上却是强制罪。例如，有人建议增设强买强卖罪，即“在商品交易中，以暴力、威胁手段强买强卖，情节严重的”，构成犯罪；有的提议增设强迫他人劳动罪，即“违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫他人劳动的”，构成犯罪；有的提出增设强迫他人出卖血液罪，即“以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的”，构成犯罪。笔者认为，对这些行为确实应以犯罪论处，但同时认为，它们都是强制罪的具体表现，补设了强制罪之后，这些所谓新类型的犯罪都可以受到刑事追究。另一方面，现行刑法规定的某些犯罪实际上也是强制罪的具体表现，由于没有以强制罪的形式规定下来，反而出来了不少问题。例如，我国刑法第147条规定：“国家工作人员非法剥夺公民的正当的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”笔者认为，对这种行为也可以依强制罪论处。从司法实践来看，非国家工作人员以暴力、胁迫方法强迫他人信仰宗教的情况较多，而上述规定并不能包含这种情况；如果规定了强制罪，则能对这种行为绳之以法。?