2018中日涉罪之轻微行为处理模式比较研究

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　　刑法规定犯罪时，作为最基本的规定方式，就是规定可以成立犯罪的行为模式，即各种各样的行为类型。无论哪种法系的国家之立法，这一点是没有疑问的，区别仅在于对行为模式的规定方式。而其中一个不可回避的问题，就是这种涉罪行为类型中，某些轻微或极轻微的行为是否犯罪的问题。应该说这个问题不可回避。而在该问题的处理上，不同国家有不同的处理方式;，不同学者也有不同的主张;.在我国，该问题集中反映在刑法中应否规定行为程度的最低标准问题，反映在总则上，是刑法第13条规定之“但书”的要否，在分则上，则是许多犯罪的情节严重、情节轻微等法条语言表述应如何评价。本文试图分析这样的一个问题：在某些犯罪行为类型中，很轻微的部分在很多国家都是不具有刑罚适应性的，都不会作为犯罪处理;，这是事实。但对此事实到底采取何种方式处理，是将其排除在行为模式之外，还是将其容纳在行为模式之中，而通过法定程序予以消化;，对此面临着选择。而选择的依据，又是一个复杂的应然问题。因此笔者试图以本文探讨该问题，并试图得出一定的结论。
　　一、同一行为的轻微部分是否具具有刑罚适应性问题
　　犯罪是应受刑罚处罚的行为，不应受刑罚惩罚的行为就不能成为犯罪，这一点中日两国都是认可的。在日本，认为犯罪是可罚的行为;，在中国，应受刑法惩罚性是犯罪的特征之一，这是通论观点;.那么，刑法规定的犯罪行为类型的轻微部分，是否具有刑罚适应性，也就是它是否与刑法的严厉程度相适应呢？这一点，中国与日本有所不同。在中国，主刑之最轻刑是管制;，最短期是一个月，可以独立适用的附加刑最低是罚金，最低金额没有总则性的明确规定，分则规定的罚金刑既有明定数额的，也有无数额规定的立法例。而在有数额规定的情况下，其数额均比较大；无数额之规定罚金刑的实际司法适例，其数额也均较大。也就是说，在中国，作为刑罚，除所剥夺的权益在性质上较重要外，在程度上也有一定的要求，以表明刑罚是一种在各种法律处置措施中最严厉的一种;.在日本也是相同的，刑罚是严厉的，但并不意味着没有轻微罚，如在自由刑的规定上，最轻的种类是拘留，最低限为一日；在财产刑的规定上，最轻的为科料;，其下限为1000日元，也有最低限度的要求，因此其刑罚是有一定程度限度的，并非作为犯罪类型的所有轻微行为均可以使用。例如，盗窃一枝花的行为，从行为类型上看，完全符合秘密窃取他人财物的行为要求，但如果对行为人判处刑罚，无论是在中国还是日本，都不能认为具有刑罚的适应性。因为无论是在中国还是在日本，将其判处一日自由刑也是过重，一千日元的科料也过于严厉。况且在日本刑法中，盗窃罪没有罚金、科料或拘留的规定，只有惩役，最低为一个月，显然难于适用；在中国也是如此。正是因为不具有刑罚适应性，因此才不能判处刑罚。
　　当然，还有一个值得注意的问题就是：在整个法体系中，中国和日本有一个重大的不同。在日本，刑法中的行为与其他法中的行为一般不具有重合性，其刑法中的行为无论有多轻微，也是刑法行为，不值得用刑罚处罚的，用司法程序将其排除在刑罚处罚的范围之外（后述），不会再用其他的方式或措施来处理该类案件，既使是在特别刑法中也是如此，如在日本《有限公司法》的罚则中，有犯罪和只科以罚款的行政罚，而其适用范围的划分，不是依据行为的程度而是依据行为的类别，只要某类行为被规定为犯罪，既使极其轻微，可以不认为是犯罪，但不能因其轻微而出于刑法而入与其他法，被科以行政罚；反之，规定科以行政罚的行为，也绝不会因为行为严重而构成犯罪。
　　而在中国，在相当多的场合，犯罪与其他违法不是行为类型的不同，而是行为程度的不同。例如刑法与治安处罚法的行为类别，多数情况是治安处罚法所规定的行为是某种刑法规定之行为的轻微部分，情节轻微的构成行政违法，可处以治安罚，而情节一般的或情节严重的就构成犯罪，判处刑罚。这种关系在经济犯罪与经济违法的关系中表现得就更加明显，在我国刑法第3章所规定的89个罪名当中，多数犯罪，如走私、生产销售伪劣商品、破坏公司管理秩序、破坏金融管理秩序、金融诈骗、妨害税收、侵犯知识产权以及市场管理秩序等8小类犯罪的多数罪名，均是如此。也就是说，在中国的法体系中，刑法作为保障法，不是以规定特定类别的行为归自己调整，由此保障其他法所规制的秩序，而是大面积地将某一类型的行为依据程度的不同而分别作为不同的违法，即刑事违法与其他违法分别处理。因此中国的犯罪行为和其他违法行为在行为类型上有相当多的重合，没有重合的犯罪行为反倒是不多见的。
　　这种不同，表明中日两国的整个法律系统的构建，尤其是作为保障法的刑法的构建方式是不同的，其前提是构建的目的不同或者说是对犯罪行为的选择不同。这样的前提导致了中日两国在处理轻微事件的方式上的差异也就是不可避免的。
　　但需要指出，在中国和日本，对这样的轻微行为的处理规定是不同的，中国明确将其排除在犯罪行为之外，用刑法的情节规定直接将其排除在外；而在日本则无此规定，而是通过其他形式。这就涉及下一个问题，即处理模式问题。
　　二、轻微行为之不同处理模式
　　对于符合构成要件的行为类型的处理方式，中日完全不同。在中国，是在刑法总则关于犯罪之基本界定的条文中，用“但书”将轻微行为排除在犯罪之外（刑法第13条）；在分则，则用情节严重、情节恶劣、数额较大等语言，限定具体犯罪，尤其是经常会出现因轻微而不具有刑罚适应性的犯罪。而在日本，由于立法上没有对轻微行为不构成犯罪的立法规定，因此，从形式上看，所有的符合构成要件的行为都是可以构成犯罪的。但在日本的刑法理论界也有一些学者认为，轻微行为是不应构成犯罪的，其理论依据，有的学者提出“可罚的违法性”;之理论，该理论之基本对象是解决狭义的可罚的违法性之有无的问题，是解决为了发动刑罚这种效果，具体的明确必要的违法性的内容;，;也就是将从全法秩序的视点观察的违法性确定出可罚性的部分，即明确有处罚必要之违法性的内容，是可罚违法性论的任务;.该理论在日本战后直到70年代，均相当有市场，对日本的司法实务也产生了重大影响;，虽然从80年代开始，司法实务对其采取比较消极的态度，但毕竟还有相当多的人主张之;.该理论就是要解决可以成为犯罪之行为的量的问题，从而将轻微的行为排除在犯罪行为之外;.在实质的违法性微弱的场合，结果不具有构成要件该当性，因而存在否定刑事责任的余地，合理解决这个问题的途径，就是以在违法性微弱的场合，不具有“可罚的违法性”这种形式来表现的。例如：日本著名的一厘事件的判决，就是日本可罚违法性论建立的契机之一，该判决认为，引起行为轻微而不足以认为违反刑法，因而判决当事人无罪;，由此展开可罚的违法性论的研究。
　　为了解决该问题，也有从其他角度进行论证的，如日本的社会相当性理论，它来源于德国，但在日本的发展，却是与解决轻微事件有密切关系的，且与可罚的违法性论解决该问题有密切关系;.另外，也有学者以实质的违法性论的观点来解决这个问题，如前田雅英教授在批判地解说了可罚的违法性理论之后，所提出的结论，就是用实质的违法性论或构成要件的实质性解释作为解决轻微事件的方略;.以上叙述说明，无论是中国还是日本，有一个共同的前提，既对法的侵害程度和行为本身从社会规范的脱逸程度轻微的行为，不用刑法惩罚，不认为其具有值得处罚之处，只是我国是通过立法来解决这样的问题，而日本是通过法解释论来解决该问题的，而且解决的方向是一致的，即轻微行为或者不构成犯罪或者不予处罚;.在实务上，其处理方式也不同。在中国，轻微行为在刑法上已被明确规定为非罪，因而，没有达到法定危害程度的行为，当然也不符合犯罪构成，因而，从被害人的角度来说，不会告诉，从公安检察来说，不会受理，从法院来说，不会审判。以盗窃罪为例，刑法对盗窃罪以数额较大或多次盗窃作为犯罪的度的限制。最高法院的司法解释又将其分别解释为1，000元以上和三次以上或者其他特殊情况。在这种情况下，盗窃罪的成罪标准在量的限定上已经明确，如果盗窃数额还不到1，000元以上，被害人不会举报（举报也不会作为刑事案件受理;），公安机关不会受理，检察院不会起诉，法院不会审判。也就是说，这样的事件根本就不会进入司法程序，只可能被作为行政案件处理。
　　而在日本则不同，日本对此类案件因立法没有度的限定，如盗窃罪只规定为窃取他人财物者处10年以下惩役。而前述该种轻微行为的处理方法，只是理论上的主张而无法律效力。作为司法实务，日本的处理情况是：只要被检举，就不存在绝对不成立犯罪不被受理问题，但也并非均由法院进行裁判，而是根据案件的轻微程度，分别由警察机关、检察机关、法院来处理。例如，1999年日本因盗窃被检举的人数为172，147人人，其中，由警察以轻微罪处理的人员32，759人，检查机关以不起诉（包括缓起诉和其他情况）处理的有22，380人，请求公判的31，535人，送致家庭裁判所的85，473人，也就是将22，350人由检察机关处理，其他116，008人将提请法院处理，其中，被简易裁判所和地方裁判所被判处惩役的有15，337人，其他人员均未被判处刑罚;.以上从立法与实务上介绍了中日两国对轻微行为的处理方式的各自情况。该情况说明，中日两国在处理轻微事件方面有相同之处也有不同点，其相同之处在于：其一，轻微行为均不判处刑罚；其二，轻微行为的全部或部分均由一定的机关以特定的方式处理；其三，被判处有罪的情况（危害程度）和量（定罪数量）有一定的相似之处。其区别在于：其一，立法规定不同；其二，轻微行为的处理程序不同；其三，轻微行为的处理机关不同。总的说来，中国是通过立法规定的方式来解决成罪的范围问题，当然，由于立法的简明要求，不可能将各种犯罪可以成罪的程度在法条上一一加以列举，实际上这种列举也是办不到的。因此，具体犯罪的成罪程度，依然是由司法机关予以确定，我国之最高法院的司法解释，就是司法确定的典型形式。而在日本，则是通过司法解决具体犯罪的可罚程度;或成罪程度;.以上说明，中日两国关于构成要件行为之轻微行为处理问题，有不同的立法、司法解决方式，因而也就形成了各种各样的学说和处理的实务方式，我国有的学者将其概括为犯罪的定性与定量的不同模式;.笔者基本赞同这样的概括。那么，在这两种模式中，哪种模式是更为合理的模式，则需要从法治的角度予以分析和研究，才可以得出结论。
　　三、不同处理模式之评价
　　以上说明，无论是中国还是日本，对于构成要件之轻微行为，均不判处刑罚，虽然在是否犯罪问题上观念不同，规定不同，但因不具有刑罚适应性，因此在后果上是基本相似的。但中国明确宣布（以法律的形式）其不构成犯罪，日本在刑法上并无此规定，而是依据对刑法的解释，如实质的构成要件论，社会相当性行为，可罚的违法性等理论来解决轻微的行为是否符合构成要件问题，另用诉讼方式，如日本检察机关有起诉独占和起诉便宜的规定;，可以消化掉另一部分轻微行为，对起诉部分，也可以通过一定的方式把不需要判处刑罚的部分消化掉，而最终被判处刑罚的部分，尤其是刑事法犯，其数量也是有限的。需要指出，日本虽然每年判处刑罚的人数现当惊人，如;1998年达到109万余人，但被判处死刑和自由刑的只有66047人，其中还有69人为不满一个月的拘留，42158人被缓执行，判处实刑的人数只有23989人，其它的被判刑人均为罚金，而且多数为不满10万日元的罚金（10万日元相当于平均职工月工资的25%）;.如果这样来看，在自然犯的处理上，尤其是无罚金刑规定之罪，如杀人，抢劫，盗窃，诈骗等犯罪，其被实质判处刑罚的条件也必须达到一定的严重程度，而不用刑法惩罚轻微行为。那么，这里就存在这样一个问题，两种模式方法不同，但其处理结果又有一定的相似之处：轻微者不判刑；是否判刑实质上由司法机关来裁量。
　　以上说明，两种方式应如何评价之，作为处理模式，应采用哪种模式更为合理与科学，就有研究必要。
　　评价两种模式的优劣，作为评价的前提或基准，不言而喻，应该是刑法的目的-人权保障与社会保护-之实现的要求，哪种模式更符合该目的的实现，就应该认为是合理的刑法规定模式。而要实现刑法的两方面目的，根据现代罪刑法定主义的要求，刑法规定的以下机能是被认可的：社会规范机能、社会保护机能、人权保障机能;.即刑法是以法的形式设定的社会规范，是人的行为规范，这种机能要求刑法应该具有行为准则的作用，使公民依据刑法的规定，明了刑法禁止什么，允许什么，从而形成公民的行为规范。而这种行为规范的机能，同时就必然包括着另一个机能：对违法者的制裁，即对违反规则者，要被判处刑罚。由于刑法的严厉性，也就导致刑法规范的严厉性，它涉及对人的生杀予夺。而这种规则之机能也就存在两种可能，用之得当，使社会与人权得到保护的可能；用之不当则国家与个人两受其害的可能;.那么，为了使规则的机能能够得到实现，以下几个方面的问题就必须给予考虑，并给于较好的解决，否则刑法之机能难于达成，刑法的目的不能实现。
　　（一）明确性的问题
　　法是规则，规则需要遵守，遵守的前提是对规则的了解，因而明确性是规则有效的前提，不明确的规则是难于被遵守的。同时，从人权保护的角度来看，要求规则的明确性是公民的权利，不明确的规则实质上无法被遵守应为无效，而以司法机关的解释处理违规者从一定意义上说就是专制。因此，罪刑法定原则对刑法的基本要求之一就是明确性，而且与成文法主义等形式的侧面相对应，明确性等被认为是罪刑法定原则的实质的侧面。那么两种模式哪一种更明确呢？曾有学者在介绍各种模式时，特别提醒;读者注意的是在立法上设置情节规定的多为原社会主义国家;，而对其优劣未做明确之具体评说。但不宜采用的情绪是显而易见的。也有学者对其持严厉的批判态度，如我国台湾的刑法学者林山田在反驳提议台湾刑法可参照中国刑法之规定时就曾指出：中国法制通过刑法与刑事诉讼法的配合规定，固比我国（台湾）现行法之较能解决微罪问题，经由刑事司法实践，而能达到微罪非罪之境，但依中国刑法第13条但书之规定，罪与非罪之区别乃在于“情节显著轻微，危害不大”，故罪与非罪之区别，并非质之不同，只是量之不同而已，刑事司法依此等量差规定，作为区分罪与非罪的标准，亦因欠缺客观之认定标准，而容易形成主观擅断之做法，致严重破坏罪行法定原则，特别是在分则之规定上有为数不少之构成要件，系依程度上的量差作为构成要素者，如情节严重或情节特别严重，情节轻微或情节较轻，情节恶劣或特别恶劣，数额巨大或数额较大，严重损失或重大损失，严重后果或后果特别严重或危害特别严重，罪恶重大等，更使刑法丧失其确定安定性，了无保障功能而言，既使在总则设有犯罪定义之规定，亦无法弥补此等违背构成要件明确性原则所形成之弊。因此，虽说中国法的规定，固能达到微罪非罪之结果，但其规定可能破坏刑法保障功能之弊，则千百倍于解决微罪之功能，如此因小失大之立法例，自不宜模仿。;该批判认为中国的规定因不明确而有碍刑法保障功能，可能导致司法擅断，违反罪刑法定原则。