2018私分国有资产罪准确定性的几个问题

1249504

　　;摘要：私分国有资产罪在司法实践中不可避免地遇到了困惑，这与立法不明确、司法解释不及时全面有莫大的关系。自新刑法颁布以来，该罪性质上是属于自然人犯罪还是属于单位犯罪一直存在争论，国有资产如何界定不无疑义，集体范围如何认定难以把握，单位名义更是表述不清，立案标准有失偏颇。本文作者试着进行浅尝辄止的探讨，以求教于同仁。
  关键词：犯罪主体、国有资产、集体、单位名义、立案标准
  根据我国现行刑法的规定，私分国有资产罪（以前称集体私分国有资产罪）是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。1979年刑法中没有规定私分国有资产罪，但是，在近几年来的司法实践中，国有单位集体私分国有资产的实例时有发生，导致国有资产的大量流失，同时也严重败坏了国家机关等国有单位的良好形象和社会风气。有鉴于此，1997年新刑法增设了私分国有资产罪这一罪名，从立法上作了调整，为打击这种犯罪提供了法律依据。但是，笔者从其所在单位近几年所办的几例私分国有资产案件中发现该罪在司法实践中如何准确认定上仍然存在一定的困惑。
  一、犯罪主体的性质存在争论
  关于本罪的犯罪主体是单位还是自然人，在刑法学界一直争论不休，至今没有形成统一的意见。应该说，之所以会产生对主体性质认定的分歧意见，是因为新刑法对私分国有资产罪的规定不甚明确的缘故。新刑法没有规定对单位处罚，而是处罚主管人员和直接责任人员。因此，就有人认为该罪的犯罪主体只能是自然人，也有人认为该罪的犯罪主体只能是单位，只不过在处罚时采取的是一种"代罚制"的方法。笔者倾向于第二种观点。
  首先，从私分国有资产罪的行为所体现的意志来看，私分国有资产罪具有犯罪意志整体性的特点，即私分国有资产的故意犯罪的意思表示是通过其直接负责的主管人员或其他直接责任人员集体研究、决策，从而形成单位的意志实现。主要负责的主管人员和其他直接责任人员在集体研究、决策和私分国有资产过程中，都是明确知道其研究决策、将国有资产私分给个人的事实是违反国家规定的，由此体现的单位的集体意志具有单位整体罪过的特征。同时私分国有资产罪的受益主体往往是一个单位的全体人员而并不局限于行为的实施者，因此，从主客观相统一的角度来看，私分国有资产罪的犯罪主体不应认为是自然人，而应是单位。①
  其次，从行为实施的具体过程来看，私分国有资产是一种单位整体运作的行为，而并不只是某几个人的行为，更不可能是某一个人能全部实施的。②这可以从笔者所在单位查处的几例私分国有资产案均为共同犯罪得到有力佐证。究其原因，我国的单位都有一套独立且完善的财务管理制度，单位要将国有资产顺利私分没有得到单位全体人员或绝大多数人员的认可下几乎是不现实的。如果说只是小范围的私分且没有得到单位的认可，其行为性质很可能已不再是私分国有资产，而是贪污了。因此在分析私分国有资产行为的过程中，我们要将私分国有资产行为的各个分支行为有机地联系起来作为一个整体来看待；将私分国有资产行为的分支行为孤立地分析，就很可能犯"只见树木、不见森林"的错误，甚至形成该罪可以由某一个人实施的错误认识。③
  因此，笔者认为，不论从犯罪意志还是从客观行为与受益对象来看，私分国有资产罪应认定为单位犯罪比较合适。新刑法之所以没有对单位处罚，则是考虑到单位在实施这种犯罪时，实际上受益的是单位中的自然人，作为虚拟人格存在的单位则恰恰处于被害者的地位。因此，新刑法在立法上就不再对单位判处罚金。由此反观一些检察机关在指控此类犯罪时仅仅指控单位的主要负责人而不将单位列为犯罪嫌疑人或被告人，笔者认为这是有失偏颇的。正确的做法应该将单位列为犯罪嫌疑人或被告人，审判机关在处罚时则采取"代罚制"，即对单位的主管人员或直接责任人员进行处罚。
  二、国有资产的范围难以界定
  根据国务院《国有资产保护条例》的规定国有资产是指：国家依法取得和认定的，或者国家拔款、国家对企业投资及其收益等形成的资产。该规定在法律适用上显得抽象，而且，在司法实践中由于许多情况交织混合，国有机关、企业、事业单位、人民中团体哪些财产属于国有资产目前法律界尚无明确的解释。尤其是我国多种所有制并存，国有资产不仅仅存在国有企业中，在集体企业、合作经营企业、中外合资企业中都有国有资产的存在；就算是在国有单位中，也有分资本性财产和非资本性财产。以上这些，仅依据国务院抽象的规定要准确无误地界定出被私分的那部分财产的性质问题，仍有相当的难度。再者，我国经济体制改制后，国有经济实行承包、租赁经营以后其财产所有权性质问题，尤其是实行租赁经营以后新增资产、新增利润的性质归属问题，第三产业及其财产的所有权性质问题等等，情况是十分复杂的。加之私分行为不少是为掩人耳目，打着各种幌子，巧立名目，还有收入不进帐、虚报支出、手续不全、帐目不清，被私分资产经过变异后企业帐上已难以反映全貌，因此查办案件时要用证据证明被私分的财产纯属国有资产性质，是一项牵一发动全身的工作，不光要投放大量人力、精力，还要先行投入相当的财力，有待于专业的审计结论作出定论。这样，无论在执法的成本、人力投入都受到限制，查案工作的责任风险大，再说查处这类犯罪本身就难以取得单位中成员的支持，收集证据不可能获得更多的便捷条件，其结果必然是被动的。实践中在如何界定国有资产时应注意以下几个问题：
  一是关于国有资产如何与国有财产、公款及公共财产区分开来的问题。首先，国有资产与国有财产不是同一概念，国有财产的外延大于国有资产。通说是，国有财产包括国有资产和国有的非资本性质的财产（如公益性财产）。其次，国有资产亦不等同于公款。国有资产与公款两个概念在逻辑上不是同一关系，而是交叉关系。也就是说公款既包含有国有资产，也包含有集体所有的财产；而国有资产既包含有货币表示的公款，又包含有实物表示的公物，甚至还有无形资产。④再次，国有资产与公共财产外延也不一致，两者是呈现一种被包含与包含的关系，即公共财产包含国有资产。通说是，公共财产包括国有资产、集体单位所有财产、公益财产以及国有单位、集体单位管理、使用和运输中的私人财产。司法实践中，被私分的国有资产一般为应缴利税、生产发展基金、职工集体福利基金等国家禁止发放的资金部分和变卖固定资产等应由单位进行保值增值的部分。⑤
  二是关于国有单位"小金库"财产的界定问题。国有单位为了逃避财会审计，争相设置小金库，其管理不仅没有规范性，而且给国有单位帐目管理造成不良影响，使得国有资产管理混乱化。而且小金库的资金形式五花八门，既有合法收入，也有违法收入。这些财产的性质如何界定法律规定尚不明确，笔者认为应当区别不同情况认定。对于小金库中的合法收入要分清其来源，如果是截留应上缴国家的财产部分，自然要认定为国有资产；如果是其自有财产则不能认定为国有资产。而对于小金库中的违法收入能否定为国有资产，目前法律界是见仁见智，莫衷一是。笔者倾向于赞同将这些违法收入也纳入国有资产范畴。原因有二：一是根据我国法律规定，一切违法所得都应没收上缴国库，即违法所得的终极所有权属于国家，从广义上讲，违法所得应是国有资产。二是在违法收入中，有些本就是国有资产所产生的利益收入，单位却采取种种手段转到帐外；有些是单位利用本身职权取得的收入，如"三乱"（乱收费、乱摊派、乱罚款）所得款项，被收款方始终会认为是国有单位收取去的，如要举报控告也是控告国有单位；有些是利用国有资产进行违法经营获取的利润。因而无论是采取何种形式获取的违法收入，其所有权仍应是国家的，即从狭义上讲，违法收入也是国有资产。⑥因此国有单位小金库中的违法性财产也可以是私分国有资产罪的侵害对象。
  三是关于国有资产增值部分界定问题。国有资产管理和经营者对国有资产负有保值和增值的责任，对国有资产在保值前提下增值孳息部分财产的性质如何认定实践中不明确。笔者认为，对国有资产增值孳息部分归属的认定应借用民法原理中有关孳息的规定，即国有资产的增值孳息的所有权归属于原物的所有权者即国家所有，而不属于国有资产的管理者和经营者所有。所以国有资产增值部分应认定为国有资产。这一原理也同样适用于在各种性质的企业、单位中存在的国有资产的增值部分所有权性质的认定。
  四是关于私分国有单位中的私人财产的界定问题。在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体管理、使用或运输中的私人财产，在刑法理论上，这些财产性质属于公共财产范畴，但严格来讲，不能认定为国有资产。在司法实践中，常有将这些财产集体私分的案例发生，对这些行为如何定性，存在较大的争论。一种观点认为，集体私分这种国有单位中的私人财产的行为，如不以私分国有资产论，就应以贪污论。那样的话，处罚要重得多，不符合立法者设置本罪的意图。因此，私分国有单位中的私人财产的行为应以私分国有资产论。⑦笔者认为，这种观点是值得商榷的。从立法原义上看，新刑法之所以设置为私分国有资产罪而不设置为私分公共财产罪，必然有立法者独特的用义，应该说新刑法设立此罪的原义是为了加强对国有资产的保护、加强廉政建设。国有资产不等同于公共财产，而立法者又没有把"国有单位中的私分财产"纳入国有资产范围内，我们将两者生搬硬套等同起来也就显得极其勉强。况且，新刑法与旧刑法相比，有一重大原则性改变：就是取消了类推原则，而采用罪刑法定原则，即法无明文规定该行为是犯罪应当以无罪论。因此，私分国有单位中的私人财产的行为虽然有社会危害性，但由于法无明文规定，只能以无罪论处，但可以一般的违纪行为加以处理，但这已另当别论。
  三、集体范围不好把握
  "集体"概念是相对的。由于单位大小不一，人数多少不一，因而对私分中的"集体"的概念解释各异，理解不一。有的认为"集体"应理解为涵盖多种情形，其中可以是单位领导决策而若干人的"集体"私分，也可以是管理层某个部门、业务部门范围的"集体"私分，还可以是单位全体工作人员或职工等量或不等量的"集体"私分行为。由于对"集体"的理解上出现了片面化和绝对化，客观上给这类犯罪制造了规避法律的空间。笔者，拟就司法实践中碰到的一些难题，谈谈对于"集体"的理解：
  （一）关于"私分国有资产给集体中的一部分人员"的问题。比如某国有单位组织本单位10%的人员出国考察，费用由单位统一报销，再给每人以发出差补贴的方式将单位的国有资产私分掉。这种行为是集体私分行为或者共同贪污行为？笔者认为值得推敲，应该一分为二地看待此问题。如果"获益"的一部分人员仅仅是单位内部少数领导成员，尽管这几名成员之间是保持一种相对公开的状态，但单位的其他人员对他们的这些行为均不知情，这种情况很有可能是这些人员利用职务便利、假公济私、借单位组织出国考察的名义将单位公共财产非法占为己有，其行为构成贪污罪无疑；如果"获益"的一部分人员既包括单位的少数领导成员、也包括一部分职工，而客观方面不具有侵吞、窃取、骗取或其他非法手段等行为的秘密性、隐蔽性的特征，且单位其他人员对这部分人一这种方式私分公共财产的事是知道的、只是采取"事不关己、高高挂起"的漠然态度，则不能认定其行为是贪污行为，而应认定为私分国有资产行为。由此，笔者认为在认定集体私分国有资产行为的过程中，应注意其私分行为是否体现单位的整体犯意和利益归属的团体性。我们不能仅根据私分行为客观上没有将国有资产分配给"单位全体成员或者绝大多数成员"的表面现象，机械地否定集体私分国有资产行为的客观存在和对犯罪的认定，而应该深究并把握其私分行为的实质内容，即私分行为是否在公开的情况下，得到"单位全体成员或者绝大多数成员"的许可或认同，体现单位的意志和整体利益。⑧