2018盗窃预备、未遂和中止三种形态罪与非罪的界限

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　　「内容提示」;盗窃犯罪形态之间的“三大界限”（即盗窃预备与盗窃未遂的界限、盗窃未遂与既遂的界限、以及盗窃中止与盗窃未遂和既遂的界限），都是盗窃犯罪中最为复杂的问题（如划分盗窃既遂与未遂的界限标准，目前理论上已出现了九种观点或学说）。而盗窃预备、未遂和中止这三种形态罪与非罪的界限，又是立法不健全，理论分歧大，司法不统一的一个难点问题（如盗窃预备和盗窃中止是否可以构成犯罪？盗窃未遂罪与非罪的标准怎样握？）。笔者根据刑法理论和现行法律及司法解释，结合司法实践，对上述问题进行全面深入探讨，提出了划分各种界限的理论根据和法律根据。
  盗窃预备、未遂、既遂和中止，是盗窃犯罪过程中可能出现的各种不同形态。从其是否完成犯罪来划分，可分为完成形态与未完成形态。盗窃既遂为完成形态；盗窃预备、未遂、中止为未完成形态。从未完成盗窃的原因来划分，可分为客观原因未完成形态与主观原因未完成形态。盗窃预备、未遂属于客观原因未完成形态，盗窃中止属于主观原因未完成形态。由于盗窃过程中各种形态停顿时阶段和停顿的主客观原因不同，其社会危害性亦不相同。因而，正确认定盗窃犯罪的各种形态，对正确定罪量刑，具有重要作用。
  一、盗窃预备与盗窃未遂的划分
  盗窃预备和盗窃未遂都是发生在盗窃既遂之前，由于犯罪分子意志以外的原因被迫停止犯罪，致犯罪客观方面要件欠缺的形态。两者在主观方面并无区别，其主要区别表现在客观方面不同，即犯罪停顿的阶段不同。盗窃预备停止在着手实施盗窃之前，盗窃未遂则停顿于着手实施盗窃之后盗窃完成之前，即实行阶段。因而，是否着手实施犯罪，是区别盗窃预备与未遂的根本标志。
  所谓盗窃预备，根据我国刑法第二十二条的规定，是指为盗窃准备犯罪工具，创造犯罪条件的行为。常见的盗窃预备行为主要有：制造、寻找盗窃作案工具；寻找盗窃目标或对象；进行盗窃模拟试验；清除盗窃障碍；联络共同犯罪人；制造盗窃作案计划；寻找赃物销售、隐匿场所或对象；逃避打击（预备逃避刑罚）的行为，如事先制造各种假象。从司法实践来看，对上述盗窃预备行为，一般都容易和盗窃着手的行为区别开来，不致发生混淆，但在有些特殊情况下，区别盗窃预备与着手却并不容易，如乘车前往作案地点的行为、撬门行为、翻墙入室行为等，到底是盗窃预备，还是着手？在理论上和实践中，认识尚有分歧。要解决这个问题，首先必须解决如何认定盗窃着手。
  我们认为，认定犯罪着手应坚持主客观有机相统一的标准。也就是说，犯罪着手，既是表明犯罪意图的行为，又是犯罪客观方面构成要件的行为。具体说，犯罪着手就是能够表明犯意的客观构成要件的始点行为。根据这一定义，我们认为犯罪着手必须具备如下三个特征：
  1、犯罪着手是明确表明犯罪意图的行为，既犯罪意图已经客观存在。这一特征说明，犯罪着手已经超出了思想范畴，属于犯罪行为范畴，而且这种犯罪行为是能够确切地表明某一具体犯罪意图的行为，而不是某些不能表明犯罪意图的犯罪预备行为。
  2、犯罪着手必须是实施某一具体犯罪客观方面构成要件的行为。这是对前一个条件的进一步补充。因为能够表明意图的行为，并不都是着手行为，有些犯罪预备行为也可以表明犯罪意图。但它不是犯罪客观方面所必须具备的要件。犯罪预备虽然是犯罪的客观方面行为（要件），但它不是某一犯罪的客观方面必要条件。预备行为是被告人（行为人）的任意选择行为，不具有法律规定性或特定性。而犯罪客观方面构成要件行为是法律特别规定的，具有特定的含义，是实施某一犯罪所必不可少的行为。如盗窃罪的窃取行为，抢劫罪的暴力、威胁行为、抢夺罪的公然夺取行为等等，都是法律特别规定的客观要件，只有实施了这些行为，才能算实施了某一犯罪客观要件的行为，否则就是预备行为。因而，是否实施客观要件行为，是区别犯罪预备与未遂的重要标志。
  3、犯罪着手只是实施了犯罪客观构成要件的始点行为，即刚刚开始实行犯罪构成的客观要件行为。如某犯罪构成的客观要件的行为已经实行终了，那就是犯罪既遂或终了未遂，而不是犯罪着手。
  由此可见，判断犯罪是否着手的标志，是行为人是否实施了表明某一犯罪意图的客观方面要件的始点行为。如何确认某一犯罪构成要件及始点行为，主要由某一具体犯罪构成要件所决定。盗窃犯罪构成要件的客观方面构成要件是窃取行为，那么何为窃取行为的始点行为？在理论上和实践中各种不同的看法。我们认为，盗窃罪的窃取行为，是直接向犯罪对象的行为，是指行为人对能够直接窃取的财物，伸手去拿取、移动、支配的行为。即犯罪行为已经接近了盗窃对象的最后一道防线。盗窃对象的最后一道防线，是指财物最临近的控制物体。如保存现金的保险柜、抽屉、箱子等，保存粮食的仓库房体门锁等。财物最临近的控制物体因财物体形状态不同而不同。如一间房屋内放;在电视机保险柜，保险柜里面装有现金，那么，电视机最临近的控制物体就是墙体和门锁，现金最临近的控制物质是保险柜。因而，如果一个行为人要盗窃室内的电视机，其撬门扭锁，挖墙或翻窗行为，就属于盗窃着手，如果是要盗保险柜现金，则撬门扭锁行等属于盗窃犯罪预备行为，开启保险柜密码或撬撞保险柜的行为，才是盗窃犯罪的着手。如果行为人对室内财物不明，待入室后寻找自己合适的财物窃走，在这种情况下，室内的任何财物都有可能成为行为人的盗窃对象，而大量财物的最临近的控制物体是墙体和门锁。对此，应以门锁、挖墙等行为作为盗窃的着手。对有院墙等数道控制墙体的，应以最后一道直接控制财物墙体为最临近的控制物体，翻越院墙等行为，只能属于盗窃预备行为。
  关于盗窃罪窃取行为的着手问题，在中外刑法理论和实践中，有各种不同的看法。如在日本的刑法理论和实践中，有的学者认为，入室窃取中秘密人室以及寻找，接近财物的行为，不属于盗窃犯罪的着手，只有接触了财物才是盗窃犯罪的着手；而另一些学者及审判机关的判例则认为，秘密入室、寻找和接近盗窃物的行为属于盗窃犯罪的着手。[1]我国台湾“刑法”理论和司法实践也有类似观点。我们大陆刑法界一般都认为，盗窃中的秘密入室的行为已经侵入他人的控制和保护财产的范围，已经超出了为实行盗窃创造条件的预备行为的范围，而完全符合盗窃罪构成所要求的秘密窃取行为的特征，成为秘密窃取行为有机组成的一个部分。这种正在入室或已经入室正在寻找、接近被盗财物的行为，与扒窃犯正在或已经把手伸进他人提包内或口袋内但尚未接触到钱物或正在翻找财物的情况，没有任何实质上的不同，因此，应当认定这种行为为盗窃犯罪的着手而不是犯罪预备。[2]
  我们认为，把接触被盗财物作为盗窃罪的着手，是对窃取行为含义和范围理解过窄所造成的。在他们看来，窃取行为。就是拿取财物行为，这就会将一些窃取行为误定为“创造条件”行为，不适当扩大犯罪预备行为。而将入室行为一律作为着手行为。亦有不妥之处。如前所述，因财物的状态不同，其控制物体不同，在行为人尚未实际接近财物的最临近的控制物体时，而认定为盗窃着手，不符合现实情况。只有接触了财物的最临近控制体，才如同扒手将手伸向了他人的口袋或提包。没有接触控制财物的最临近控制体，尚不具备窃取的机会。因而，将其认定为着手，势必扩大未遂的范围。而已经接触了财物临近控制体尚未接触财物的行为，与实际接触财物并无本质区别。因为对财物的直接保护体的危害，就是对财物本身的危害，破坏财物直接保护体的行为，就是危及财物的行为。这种破坏直接保护体的行为，如同扒窃行为的划包行为。因而，对将财物的最临近的控制物的破坏作为盗窃罪着手是比较科学的，容易被人们所接受。同时，将其作为认定盗窃着手的一个标准，司法实践也容易掌握，具有普遍操作性、便于统一司法实践。但司法实践中，由于被窃财物状态、体积、放置场所不同，判断着手应当根据具体情况，区别对待。
  1、对于允许行为人自由进入的财物控制区（如饭店、商场等）或虽属不允许行为人自由进入的财物控制区（如公民住宅），但经主人允许而进人的，对此不能认为进入财物控制区的行为，就是盗窃着手的行为。因为这种情况不同于撬门扭锁等秘密入室行为，缺乏秘密窃取的客观特征。对可自由进人或经允许进入的财物控制区内行窃，其着手应当区别不同情况而定。对于伸手可取的财物，应以接触财物为着手，对于有容器盛装或挡护的，应以接触容器为着手。对于行为人可以随意触摸的财物，应以开始隐匿、转移财物为着手，如将财物开始向提包或口袋放入的行为。如果行为人以盗窃为目的，在自由进入或经允许进入的财物控制区，寻找或选择盗窃物，或者采取欺骗手段将财物管理人骗离现场，伺机作案，都是盗窃预备。
  2、对在无人控制的公共场所盗窃，应以行为人实际接触财物为着手。
  3、对于他人随身携带的财物进行盗窃，即通常所说的扒窃，应以行为人接触他人口袋或提包的行为为盗窃着手。
  4、对无人喂养的室外陆地动物行窃，如果系可通过呼唤或驱赶方法脱离原处的，其呼唤或驱赶即为着手。对于不能采取呼唤或驱赶手段使动物脱离原处的，应以捕捉行为作为着手。
  5、对于水产品进行盗窃，应以器具下水或行为人下水或放水时为盗窃着手。
  二、盗窃未遂与既遂的划分
  （一）认定盗窃未遂与既遂的一般标准
  关于划分盗窃既遂与未遂的标准问题，中外学者争论较大，概括起来大致为如下几种观点：
  1、接触说。认为应当以犯罪分子是否实际接触被侵害对象为标准，凡接触到财物的为盗窃既遂；未接触到财物的是盗窃未遂。
  2、转移说。认为应以犯罪分子是否已将被盗窃的财物移离原特定的位置为标准。凡移离原场所位置的，为盗窃既遂；未移离原场所位置的为盗窃未遂。
  3、藏匿说。认为应以行为人是否已把被盗窃物藏匿起来为标准，凡已将财物藏匿起来的为盗窃既遂；未藏匿起来的是盗窃未遂。
  4、控制说。认为应以犯罪分子是否实际控制、占有被盗财物为标准。行为人已实际控制、占有了被盗财物的为盗窃既遂；未实际控制、占有财物的为盗窃未遂。
  5、取得说。认为应以行窃人排除财物所有人的控制，将财产移入自己实际控制或支配之下为盗窃既遂，否则为盗窃未遂。
  6、失控说。认为应以财物的所有人或保管人是否因犯罪分子的盗窃行为丧失了对所有物的占有权即失去控制为标准，凡是财物的所有人或者占有人，因犯罪分子的盗窃行为，实际丧失对所有物的占有权的，就是盗窃既遂；凡是由于犯罪分子意志以外的原因，盗窃财物并没有脱离所有人或占有人的控制，就是盗窃未遂。
  7、“失控＋控制”说。认为应以被盗窃财物是否脱离所有人
  或占有人的控制，并实际置于行为人的控制之下为标准。被盗窃
  财物已脱离所有人的或占有人的控制并已实际置于盗窃犯控制之
  下的为盗窃既遂，反之则为盗窃未遂。
  8、损失说。即造成财产损失的为既遂，未造成财产损失的为未遂。这种观点主要产生于1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》之后，因为上述解释规定。“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因，而未造成公私财物损失的，是盗窃未遂。”据此，有的认为，划分盗窃的既遂与未遂的标准，就是看财物是否损失，已造成财物损失的就是盗窃既进，反之为未遂。[3]
  9、双重标准说。即对于一般盗窃和重大盗窃的既遂与未遂，应采取不同的标准加予解决。对于一般盗窃应以失控加控制为标准；对于重大盗窃应以犯罪分子是否实际控制财物作为区分既遂与未遂的标准。这种观点认为，失控加控制说有其较大合理性一面，但用一刀切的办法来解决两个条文分别规定的一般盗窃（数额较大的盗窃）和重大盗窃（数额巨大的盗窃）的既遂与未遂问题，似乎也有不足的一面，即不利于区分不同情况，严惩重大的盗窃。例如，犯罪潜入博物馆盗窃珍宝，已把珍宝放入兜内，还没有脱离作案现场，即被抓获。按失控加控制说，这种情况只能算作盗窃未遂。因为珍宝并未脱离保管人的控制。[4]
  下面对上述各种学说的利弊稍加分析，并提出我们的倾向性意见。
  “接触说”的主要缺陷，一是不能正确地反映盗窃罪的主观特征。“接触‘一词，不能从法律上正确说明盗窃罪中的财物所有权实际被侵害与否以及侵害的程度，不能说明盗窃罪构成要件是否完备，即犯罪对象是否已被非法占有，也违背了盗窃罪”以非法占有公私财物“为目的这一本质含义。单凭行为人”接触财物“还无法正确认定行为人主观方面是否具有犯罪目的或其真实意图。二是混淆了盗窃罪可能存在的各个停顿阶段之间的区别。三是对接触定既遂势必导致盗窃既遂标准过严。
  “转移说”的缺陷主要有：一是被盗财物是否已被移离现场，有时并不能说明犯罪人是否实现了非法占有财物的目的；二是这种理论适用起来比较困难，如转移多远距离为既遂，多远算未遂，其标准难以划分。
  “藏匿说”的主要缺陷有：一是不能反映所有盗窃犯罪，因为有的盗窃犯罪并不把财产藏匿起来，而是堂而皇之的公然将财产车开走。如盗窃犯窃得某甲房间钥匙后，到甲房间行窃，见甲的邻居乙某在门外，便谎称受甲委托前来为甲拿取东西，乙见盗窃犯有甲房钥匙，便信以为真，盗窃犯就公然入室把甲的电视机盗走。此案盗窃犯就没有藏匿财产的行为。二是对有些盗窃藏匿财产的行为，作盗窃既遂处理也不科学。如有的行为人为了将公共财产盗回家，将财产藏匿于车间角落或自己管理的桌柜里，待有机会再窃出厂外，对这种行为作为盗窃既遂处理显然不合理的。
  “失控说”片面强调从财产所有人或占有人的角度来认定盗窃的既遂与未选问题，亦是不科学的。一是违反判断既遂未遂的一般标准，因为刑法所规定的判断既进与未遂的标准，是以犯罪分子是否完成某一犯罪为标准，而不是以被害人是否受到某种损失为标准。就盗窃来讲，就是以盗窃人是否完成盗窃犯罪，即是否窃取财物为标准，而不应以被害人是否对某一财产失去控制为标准。因而，这一标准，从理论上讲不是科学的。二是这一标准不能科学地解决司法实践中的盗窃既遂与未遂问题。由于这一标准违背判断既遂与未遂的一般原理，因而，必然给司法实践带来困难和错误。如行为人将财物所有人财物隐匿在财物所有人控制的财产范围内，伺机以后窃出。在这种情况下，财物所有人不知财产的去向，失去了对该财产的控制；而盗窃者虽然知道财产的藏处，但又不能实际控制财产。对这种情况能作盗窃既遂处理吗？又如盗窃犯捕捉物主的家禽牲畜等，将其追撵走失而不获，物主虽然失去了对该财物的控制，而盗窃犯亦未获得该财产，能作为盗窃既遂处理吗？在上述情况下，作盗窃既遂处理显然是不科学的。因此，这种观点亦不可取。
  “失控＋控制”说，实际上是控制说的翻版或变种。因为物主对财产失去控制，行窃人不一定控制了财产，而行窃人控制财产，物主必然失去控制。因此，“失控＋控制”说，实际上就是“控制说”。
  “损失说”，与“失控说”相似，主要强调所有人或保管人的财产是否受到损失或失去控制。因而，损失说具有失控说相同的缺陷。同时，损失说还容易把盗窃过程中的盗窃行为与其它毁损财物行为相混淆。因而，这种学说仍不能圆满地解决盗窃既遂与未遂界限的问题。1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》也已删除了原解释中有关盗窃未遂的定义。
  “双重标准说”的缺陷主要表现在：仅因盗窃的数额不同或者价值不同，而其既遂与未遂的标准则不同，这无论是在理论上还是在司法实践中，都是行不通的。道理很简单，这种判断既遂与未遂的标准，不是用犯罪构成理论为标准，而是以刑罚理论为标准，其判断标准在理论上是错误的。在司法实践中，也是行不通的。如对于盗窃1000人民币元与盗窃50000人民币元，其盗窃情节相同，就可以因为数额不同，而分别认定为未遂与既遂吗？又如，前面所列举的潜入博物馆将珍宝装入兜内，应当认定为既遂，那么，如果将一块价值1000多元的手表装入兜内，是否就应认定为未遂呢？很显然，双重标准说，无论是在理论上还是实践中，都是行不通的。
  “控制说”和“取得说”，实际上是异曲同工，两者都是同一理论，只是称谓不同而已。
  目前，在我国刑法学界比较流行的关于盗窃既遂与未遂的标准是失控加控制说;[5].但在一些专门研究盗窃罪的专著中则认为盗窃罪既遂与未遂的标准是控制说。[6];我国著名刑法学家高铭暄等主编的刑法学教材，亦将控制说作为划分盗窃既遂与未遂的标准[7].笔者认为，将控制说作为区分盗窃既遂与未遂的标准较为科学。其主要理由是：区别盗窃既遂与未遂的标准，应当看盗窃罪构成要件是否具备。盗窃罪构成要件完备的客观标志，就是盗窃行为造成了盗窃犯罪分子非法占有所盗财物的犯罪结果。而“非法占有财物这种结果的发生，当然是指盗窃犯本人的非法占有，而不是其它含义。当然，所谓”实际控制“，并非指财物一定在行为人手里，而是说行为人能够支配处理该项财产。因而，有人认为控制说在盗窃对象是无形财产的情况下，便会失去其应用价值[8]，其观点是对”控制“的片面理解。这种实际控制并无时间长短的要求，也不要求盗窃犯实际已经利用了该财物。
  将控制说作为认定盗窃既途与未遂的标准，这也是世界各国所普遍采用的标准。如德国、瑞士、奥地利、法国、日本（多数学者）和我国的台湾都采取此说。[9]英美法系表面上虽采取转移说，但实质却类似取得说。因此，我们认为，将控制说作为盗窃既造与未遂的标准，符合世界惯例，容易被各国刑法理论所接受。当然，我们认为应以控制说作为认定盗窃既途未遂的标准，并不排除其他学说的一些合理因素。在认定行为人是否实际控制财产时，财产是否脱离所有人或管理人的控制或是否已从原处转移等，也是应当考虑的因素和情节。
  （二）各种盗窃既遂与未遂的认定
  确定盗窃既遂与未遂的一般标准，对认定由于财产的合法控制范围，盗窃作案时间、地点、手段、财物的性质、重量、体积、形状等不同，划分盗窃既遂与未遂的时间界限，区域界限也各不相同。下面将影响盗窃既遂与未遂的各种因素进行分类，分别加以论述。
  1.被盗财产的控制范围与盗窃既遂与未遂的认定。
  在一般情况下，行为人将财产盗离其合法控制范围，也就标志着他控制了财物并非法占有财物，即构成盗窃既遂。但由于控制范围的复杂性，决定了盗窃既遂与未遂的复杂性，实践中，应区别对待。
  （1）非法进入不准进入的财产控制区行窃。不准进人的财产控制区是指未经财产所有人同意而不得随意进入的财产控制领域。如公民的居所、保管财产的仓库等。由于这些特定控制区是财产所有人或管理人对财产的占有、管理的有效防护区。财产一旦脱离有效控制区，原所有人（或持有人）也就失去了财产的占
  有、支配权，而置于行为人的控制之下。因而，对种情况，原则上应以财产盗出室外（控制区外）作为既遂的标志，财产尚未盗出室外应作未遂处理。认定行为人是否控制财物应注意的是，如果控制界限是多层次的，应以脱离最外层控制界限为既遂的标志。如有大门或门卫控制的，应以越出大门、门卫为既遂。
  （2）在允许他人自由进入的财物控制区行窃，如商店、饭店、旅馆等行窃，其既遂未遂与不准自由进入区则不同。一般来讲，对于不能随身携带之物，应以窃出店外为既遂，对于轻便容易随身携带之物，应以将物移离原处隐藏于身（或包内）为既遂。
  （3）在无特定控制区的室外，公共场所行窃的，其既遂与未遂问题应考虑如下因素，即财产脱离所有人距离之远近，能否监视财产，是否配置监视人，有无警察巡视及监控之严密程度等。一般讲，有人监控者，应以财产脱离监控人的监控为既遂。无人监控者，将其财产移离原处即为既遂。
  （4）在铁路和公路运输工具上作案，其既遂与未遂的认定。运输工具是一种特殊的财产控制容器，自运输工具内窃取财物，何时为盗窃既遂？有不同的看法，有的认为，行为人自货车推下货物之行为，一只是排除了管理人对货物的支配，但行为人本身或第三人此时尚未对货物形成新的支配，从取得说（即控制说）的立场来看，必须由行为人围后将推下货物移置于自己占有之下时，才为盗窃既遂，否则为未遂。[10]而我国铁路运输高级法院在1985年12月17日《关于审理盗窃铁路运输物资案件的一些具体意见（试行）》中规定：“凡是盗窃行为造成铁路运输部门丧失对运输物资的控制，即为盗窃既遂，否则为未遂”，并指出：“有下列情形之一的为既遂：1、因盗窃行为造成货物脱离停留或运行的货车，或者从一个车厢转移到另一个车厢；2，因盗窃行为使运输货物移离原位，造成货物管理人脱离了对该货物监管的；或行为人将衣、鞋穿在身上或已经包好只待列车停站逃走而被当场抓获的。”[11]我们认为，自运输工具上行窃，亦应区别不同情况：（1）对于运行的货车，一般应以货物脱离运输工具时作为既称如汽车在山区行驶缓慢时，行为人扒车行窃，只要将货物卸下车公即为盗窃既遂，在运行中的火车、船舶上行窃亦同、因为，在这种情况下，行为人只要将货物窃离车船厢，货物管理人就失去了对货物的控制，事实上置于行为人的控制之下。从盗窃罪的客观要件来看，行为人将货物从运行之工具卸下，其窃取行为已全部齐备。行为人从车下转移财产，是对占有财产的处分行为，不影响盗窃既遂成立与否。（2）在停留的运输工具内行窃，如有人监视、警戒的，行为人只有脱离了监视、警戒区才能控制财产，因而，应以行为人脱离管理人监视、警戒为既遂。没有监视、警戒的，以窃离运输工具为既遂。（3）对于运输工具上的轻便货物和旅客携带的货物进行盗窃，不能以货物窃离运输工具与否作为既进与未遂的标准，而应以财物是否由行为人隐藏于身，或是否脱离了旅客的监控作为既遂与未遂的标准。如果已将货物隐藏在自己身上（或包内），或将货物移离原处，置于自己的控制之下，使原管理人已经失去了对该货物的控制，不论是否脱离运输工具，都应作既遂处理。