2018对不起诉制度的完善之见

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　　　修改后的刑事诉讼法的一项重大变化，就是将一九七九年刑事诉讼法的免予起诉部分纳入不起诉，排除了检察机关的定罪权，扩大了不起诉的适用范围。吸收免予起诉中的部分合理内核，赋予检察机关一定的自由裁量权，这表明，在我国公诉制度中，起诉便宜原则正从过去体现于免予起诉向体现于扩大后的不起诉制度转变。完全顺应和合乎国际刑事诉讼的发展潮流。但是扩大后的不起诉制度也暴露出某些缺陷，特别是法律对检察机关作出不起诉决定的公诉案件赋予被害人在一定条件下可向人民法院提起自诉的权利，产生了一些新的理论与实践的问题。因此，完善不起诉制度已为当前司法实践所必需。笔者就此作以下探讨。
　　一、关于不起诉的种类和适用条件
　　对于不起诉的概念，目前法学界提法不尽一致，但根据刑诉法第142条第1款第2款、第140条第4款规定及司法实践，不起诉，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者自行侦查终结的案件，经审查认为犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事责任的情形，或者犯罪情节轻微依法不需要判处刑罚或可免除刑罚的，以及证据不足不符合起诉条件的，作出不向人民法院提起公诉的一种决定。
　　刑诉法对不起诉决定的适用所规定的这些情形，由于法学界对其的区分有不同的认识，故在不起诉种类的划分上目前大致存在着三种不同的观点。其中：第一种观点采取的是“两分法”，即把不起诉分为绝对不起诉（又称法定不起诉）和相对不起诉。前者适用于刑诉法第142条第1款规定的情形，后者适用于刑诉法第142条第2款第140条第4款规定的情形。第二种观点主张“三分法”，即将不起诉分为：绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉（又称证据不足不起诉）分别适用于刑诉法第142条第1款、第142条第2款、第140条第4款规定的情形。第三种观点采用了“四分法”，认为我国现行不起诉实质分为四种：一是有刑诉法第15条规定情形的；二是犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚的；三是依照刑法规定免除刑罚的；四是经过补充侦查的案件仍认为证据不足的。这之中，“四分法”把刑诉法第142条第2款所规定的相对不起诉的情形依据它们各自具有不同的实体法意义一分为二。
　　上列三种划分方法中，“三分法”是学术界大多数论者的主张，这种划分方式具有一定的科学性，为司法实践所接受：
　　首先，“三分法”反映了公诉权在不起诉制度中的存在状态。作为由人民检察院在刑事诉讼中代表国家行使的公诉权，其在不起诉制度中主要有三种存在状态：一是无公诉权或丧失公诉权；二是拥有公诉权但对案件进行权衡后认为舍去公诉权更为适宜；三是拥有起诉权但没有胜诉权。以此为依据，“三分法”将不起诉划分为绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉三类，这使得不起诉的种类划分充分反映了公诉权在不起诉制度中的存在状态。
　　其次，“三分法”对应地体现了公诉权在不起诉制度中三种存在状态的内容和要求。就无公诉权或丧失公诉权这种状态而言，以刑诉法第142条第1款为根据的不起诉即属此类情况，由于这种情况诸如告诉才处理的自诉案件、追诉时效已过案件等，人民检察院无公诉权或公诉权业已丧失，因此，对这类案件，终止公诉程序，作出不起诉决定是绝对的、无条件的，除了作绝对不起诉之外，别无选择。就拥有公诉权但对案件进行权衡后认为舍去公诉权更为适宜这种状态而言，刑诉法第142条第2款即属此类情况。刑诉法规定这种情况的具体情形，有一个基本前提，即犯罪人实质有罪，这种实质有罪是人民检察院拥有公诉权的基础，由于这种犯罪不需要判处刑罚或者免除刑罚，人民检察院经综合权衡后认为放弃诉权更为符合公益时，可作出不起诉决定。相对不起诉正反映了这一要求，与前者绝对不起诉比较，其区别之处在于：相对不起诉拥有诉权而予以舍弃，而前者是没有或丧失诉权而不起诉。就拥有起诉权，但没胜诉权这种状态，以刑诉法第140条第4款为根据的不起诉即属此类。这种案件，因事实不清、证据不足，人民检察院没有获得“胜诉”的可能性，提起公诉难以达到实体目的，故法律也规定在这种情况下可以作出不起诉决定。“三分法”把存疑不起诉作为一个单独类型，除基此考虑外，还因为存疑不起诉有着区别于前两类不起诉的特定程序要求，即具有补充侦查的法定程序条件，否则不能适用此类不起诉。
　　“三分法”确定不起诉为三个不同种类，决定着不同类别的不起诉各自具有与公诉权在不起诉制度中的三种存在状态相对应的不同的具体适用条件。绝对不起诉是在符合法定情形必须作出的不起诉决定，根据刑诉法第142条第1款和15条规定，其适用条件应包括以下几方面情形：一是情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的；二是犯罪已过追诉时效期限的；三是经特赦令免除刑罚的；四是依照刑法告诉才处理的犯罪；五是犯罪嫌疑人死亡的；六是其他法律规定免予追究刑事责任的。这种类型的不起诉，其特点是：凡具有上列六种情形之一的，人民检察院就应当作出不起诉决定，检察机关对此没有裁量权。作为在符合法定情形时进行权衡，认为不将犯罪嫌疑人交付审判更为适宜而作出的相对不起诉，刑诉法第142条第2款的规定限定了相对不起诉的适用条件，即具体包括两方面：一是犯罪情节轻微，也就是说嫌疑人的行为已构罪，但情节轻微。二是依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚。这种相对不起诉，其特点是：在符合法定情形时，人民检察院可以衡量案件的具体情况或者作出起诉或者作出不起诉决定，对此检察机关拥有裁量权。对于人民检察院对嫌疑人是否犯有应予起诉罪行不能证实也不能证伪时而作出的存疑不起诉，从刑诉法第140条第4款的规定看，其适用条件体现有二：其一，程序条件为经过补充侦查；其二，实体条件为证据不足。需要指出的是，适用存疑不起诉时，以上两个条件必须同时具备，缺一不可。换言之，人民检察院审查起诉部门在审查起诉中发现案件证据不足时，不能径行作出不起诉决定，必须退回补充侦查，补充侦查是存疑不起诉的法定条件。显而易见，不起诉的这些适用条件，不仅明确界定不起诉类别，而且也为检察机关正确掌握、适用不起诉提供依据。
　　二、不起诉制度存在的缺陷
　　应该承认和肯定，修改后的刑诉法对我国公诉制度进行重大改革，扩大不起诉范围，具体明确了不起诉的适用条件，其所产生作用和具有的意义是积极的、不容置疑的。但是，不起诉制度也非尽善尽美，随着司法的实践，其不足逐渐暴露出来，这种不足既表现于不起诉适用条件的缺陷，也反映于不起诉制度中公诉转自诉改革所带来的问题。
　　（一）、不起诉的适用条件设定不够周密，存在漏项
　　如前所述，不起诉的适用条件，绝对不起诉有6种情形，相对不起诉、存疑不起诉各有2种情形，共10种情形。透过各种情形的具体内容，刑诉法对不起诉的适用条件所采用的是列举式，这较之于概括式的规定，虽避免笼统之弊，但由于立法技术缺乏周密性以及列举式自身所存之短，使得不起诉的适用条件存在一定缺陷和出现漏项现象。突出反映于下列三项：
　　1、在审查起诉中发现类似告诉才处理的自诉案件，检察机关无公诉权，对这样的案件应作出绝对不起诉处理来终止公诉的程序为宜。但由于刑诉法第15条规定的情形与实际情况不尽吻合，因此，检察机关在作绝对不起诉决定时往往在法律的具体适用上无所适从。
　　2、在审查起诉中发现人民法院对案件没有管辖权或者案件曾经生效判决确定的，对这两类案件不能作出不起诉决定，而只能退回移送审查起诉的机关或部门，从而形成程序倒流。
　　3、在审查起诉中发现犯罪嫌疑人不属于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”情形，而属于完全无辜，既无犯罪行为也无违法行为的，只能将案件退回公安机关处理，而不能作出不起诉决定。
　　出现上述所列问题，究其原因均为不起诉适用条件缺陷和漏项所引起。显然不起诉适用的这种状况与只具有终止程序效力而非确定犯罪嫌疑人有罪的实体效力的不起诉是不相协调的。
　　（二）、赋予人民检察院的起诉裁量权过小，抑制起诉便宜主义功效的发挥。
　　起诉裁量权是赋予检察机关的一项便宜行事的权力。在我国的起诉制度中，采取起诉裁量主义原则过去体现于免予起诉制度中，刑诉法修改后，转而体现在不起诉制度里。应该肯定，实行起诉裁量主义这一原则，符合诉讼经济原则，也有利于促使轻微犯罪者悔过自新、重新回归社会。但从目前司法实践看，人民检察院在作出不起诉时受到两方面的制约：一是法律严格限制相对不起诉的条件，强调相对不起诉的案件必须“犯罪情节轻微”；二是赋予被害人自诉权，“对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉，被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。”这两方面制约虽对遏制滥用起诉裁量权的倾向具有积极意义，但其又是以压缩检察机关本就有限的自由裁量权为代价的，特别是后一制约措施，赋予被害人自诉权，允许被害人不受不起诉决定法律效力的约束而转诉至人民法院，由人民法院最后决定是否给予实体处罚。这又使法院成为不起诉决定有无实际效力的最终裁决者，使法院审判成了最终解决的唯一途径。这无疑有异于法律赋予人民检察院一定的自由裁量权之本意，也使不起诉制度的立法所追求的诉讼经济原则大打折扣。其最终的结果，抑制起诉便宜主义功能的发挥。
　　（三）、不起诉案件转诉不可避免地产生一定法律关系冲突和矛盾。
　　赋予被害人自诉权是修改后的刑诉法强化对不起诉制约特点之一。由于被害人对检察机关作出不起诉决定的公诉案件享有起诉权，因此，其弊端非仅见于对起诉便宜主义功能的抑制，还反映于公诉向自诉转换所存的法律关系中，具体为两方面：