2018刑事司法正义论

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　　　法律是一种规范，毋宁说它是一种实践理性。如果说立法是这一实践理性的最初环节，那么，司法就是这一实践理性的最后保障。①中国刑法的现代化当然离不开刑事立法的现代化，因为它需要一套规范刑事法治活动的科学的游戏规则，但这套规则的设立是否合理，能否得到遵循，还必须经由刑事司法活动的检验和完善。因此，可以说没有刑事司法就没有刑事法治，缺乏刑事司法保障的刑法现代化充其量只能是水中月，镜中花。所以，研究中国刑法的现代化，就不能不研究中国刑事司法的现代化。而刑事司法现代化的最基本内涵就是正义。本文拟从两个层面来探讨正义与刑事司法的价值关系，并以此来观照我们中国刑事司法现代化过程中的诸多问题。?
　　一、让刑事司法守护现代刑法的灵魂-正义
　　通过司法实现正义乃是现代社会正义理论体系中的一个基本命题。从理论上讲，通过法律实现正义有三种基本形式。首先是通过立法的方式来实现，但立法正义在现代社会所表现出的代价昂贵、不平等和不确定性的特点，加之偏见、政治需要乃至腐化对它的影响，使得人们不敢把实现正义的重任完全托付给立法。其次是通过行政人员或行政机关实现正义。但行政正义所表现出的为了行政机关的方便，趋向于专断行事，逾越司法权的界限，将政策同公平混淆等倾向，致使现代国家纷纷设立司法对行政的审查制度，以尽可能地减少行政的偏私和不公。最后是通过司法实现正义。它是通过把这个责任委托给经挑选的、有知识、有经验、公正无私并永久专门从事裁判争议问题的人来实现的。这种方式的优点是法官根据经验、所受的训练和习惯，尽力公正地发现和适用一般规则，他们的裁判是公开的，而且可以对此裁判上诉、进行公开评论和专门监督与批评。总的看来，司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与适度的自由裁量相结合，这种形式优于实现正义的其他任何形式。也许正是在这个意义上，正义才作为司法活动最根本的价值目标，成为人们对司法的终极企盼和要求。②从这个意义来说，将司法称之为正义的守护神，是一点也不过分的。那么，刑事司法正义的内涵如何，其与刑事立法正义又是一种什么样的关系刑事司法正义得以实现的关键又在何处下面分别对这些问题进行研析。?
　　（;一;）;程序正义还是结果正义：刑事司法正义的意义解读③
　　英文中的“;justice;”，既可译作司法，也可译作“正义”，由此可见司法与正义之间的密切联系。“正义”内涵的丰富性，从形式正义与实质正义、社会正义;（socialjustice）;、实质正义;（naturejustice）;、道德正义;（moraljustice）;的对立，以及诸如所谓相互交往的正义、分配的正义、矫正正义、报应正义、程序正义、结果正义等称谓即可见一斑。那么，司法正义又是一种什么样的正义它是指程序正义还是指裁判结果正义，抑或其他对此，存在着以下针锋相对的两种观点：?
　　第一种观点认为，司法正义就是程序正义，只要程序正当，结果必然正义。这以英美国家为典型。;1354;年英王爱德华三世签署的第;28;号法令的第;3;章中规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”这就是“正当法律程序”的渊源。英国法律的这一传统，被独立后的美国继承沿袭下来。美国;1791;年;12;月;15;日批准的宪法前;10;条修正案;（;即权利法案;）;中的第;5;条规定：“……不依正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”由此确立了著名的正当法律程序。受英美法系正当程序的影响，日本民事诉讼法学界的“第三波理论”以“程序保障”论为起点，认为不应该把案件的审理过程作为只是为了达到判决的必经的准备阶段，而应该把这一过程本身作为诉讼应有的目的来把握。只有正当的程序才是使判决获得正当性的源泉，由此对重视判决的作法表示了怀疑。④
　　可见，这种程序正义即司法正义的观点实际上就是罗尔斯在其名著《正义论》中所谓的“纯粹的程序正义”。在罗尔斯的《正义论》中，程序正义有三个基本的表现形式，即完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。在纯粹的程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而只有一种正确的或公平的程序，只要这种程序被人们恰当地遵守，无论出现什么样的结果都会是正确的或公平的。为了说明这种程序的实质，罗尔斯特意举赌博为例。首先假设公平的赌博是那种没有得利期望的赌博，赌博是自愿进行的，人们可以自由进入，没有人欺骗等。这样，就确定了一种公平的程序。现在，对参加赌博者拥有的全部现金的任何一种分配，都可能从一系列公平的赌博中产生。在此意义上，所有这些特殊分配都是同样公平的。“纯粹程序正义的一个明确特征是：决定正当结果的程序必须实际地被执行，因为在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准。”⑤
　　因此，为了在分配份额上采用纯粹程序正义的概念，就有必要实际地建立和公平地管理一个正义的制度体系。只有在一种正义的社会基本结构的背景下，我们才能说存在必要的正义程序。在那里直觉的观念为人们所熟知。假定法律和政府在有效地保证着市场的竞争，保证着资源的充分利用，并且通过税收以及无论何种其他形式保证着财产和财富;（;尤其是在生产资料私有制条件下的财产和财富;）;的普遍分配。再假定那种全民的教育保证着机会的公平平等，并且别的平等自由也有保证。那么，最后的收入分配和期望类型将倾向满足差别原则。在这种我们认为是现代国家建立的社会正义的制度结构中，地位较好者的利益改善着地位最差者的条件。即使情况不这样，也可以通过确定适当水平的社会最低值使之被调整成这样。罗尔斯指出，虽然这些制度在目前现实存在，确实被各种严重的不正义破坏得百孔千疮，但是这些安排能被改造为正义的。?
　　在罗尔斯看来，要保证合作体系作为一种纯粹的程序正义就必须坚持公平机会原则，否则分配正义就无从谈起。地位应该对所有人开放而不允许有任何限制。因为它表达了这样的信念：“如果某些地位不按照一种对所有人都公平的基础开放，那些被排除在外的人们觉得自己受到了不公正待遇的感觉就是对的，即使他们从那些被允许占据这些职位的人的较大努力中获利。他们的抱怨有道理不仅是因为他们得不到职位的某些外在奖赏例如财富和特权，而且是因为他们被禁止体验因热情机敏地履行某些社会义务而产生的自我实现感。他们被剥夺了人类的一种基本善。”⑥
　　所以，纯粹程序正义的巨大实践优点就在于：“在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位。”⑦毕竟我们要判断的是社会基本结构的安排，而且是从一种普遍的观点来判断的。为此，就必须把许多信息和日常生活中的复杂情况作为与社会正义无关的事情弃而不论。这样，在纯粹程序正义中，产品分配一开始就不是对一定量的可用于已知个人的特定欲望和需求的利益的分配，而是要按照公开的规范体系来进行的。分配的正确性取决于产生分配的合作体系的正义性和对介入其中的人自信地根据既定期望所做的事情来判断一种分配。罗尔斯接着指出，把分配正义;（distributivejustice）;的主要问题解释为一个配给正义的问题是不对的。因为配给的正义观;（conceptionofallocativejustice）;自然适应于一定量的物品要在我们已知其欲望和需求的特定个人中分配的场合。要配给的物品并不是这些人生产的，这些人之间也不存在任何既定的合作关系。由于对这些要分配的东西没有任何优先的要求，根据欲望和需求，甚至根据最大限度地增加满足的净余额来分享它们也就是很自然的。正义在这里就变成了一种效率问题，除非平等被认为更可取。概括地说，配给的观念导向古典的功利主义观点，而功利主义并不把社会基本结构解释为一种纯粹程序正义的体系。因为一个功利主义者至少在原则上有一个判断所有分配的独立标准，即它们是否能产生满足的最大余额。在这种理论中，制度对于达到这一目的来说是不完善的安排。这样，在既定的欲望和偏爱及其恰当的自然延续的条件下，政治家的目的就是建立那些将最好地接近一个已经指定目标的社会体系。由于这些安排受制于日常生活中不可避免的各种限制和阻碍，社会基本结构就只能是一种不完善的程序正义。?
　　第二种观点主张，司法正义是指司法裁判公正，就是“实际上的公平，也就是使司法结果符合客观实际，达到真正正确的目的。”⑧这可说是我国法学界的一种主流观点，究其根源，与我国“重实体轻程序”的传统不无关系。在我国古代，司法片面强调和追求所谓的实质公正。韦伯在分析古代中国家长制法律时指出：“中国的法官-典型的家长制法官-以彻底家长制的方式来判案，也就是说，只要是在神圣传统所允许的活动范围内，他绝对不会根据形式的律令和‘一视同仁’来进行审判。情况恰恰相反，他会根据被审者的实际身份以及实际的情况，或者根据实际结果的公正与适当来判决。”⑨这种将司法正义与裁判正义简单地加以等同的现象，不仅在我国今天的司法实践中十分常见，即使我国的刑事立法也不能幸免。例如，我国于;1996;年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第;189;条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：;（;一;）;原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；;（;二;）;原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；;（;三;）;原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”再如，刑事诉讼法第;204;条关于刑事审判监督程序规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：;（;一;）;有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；;（;二;）;据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；;（;三;）;原判决、裁定适用法律确有错误的；;（;四;）;审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”从中不难看出，不管是对事实的认定还是证据的采信有误，或者法律的适用错误，只要有可能影响刑事判决结果公正的，就必须予以纠正；但判决结果公正，审判程序违法的情形如何处理，是裁定驳回上诉、申诉，还是依照法定程序重新审判，刑事诉讼法语焉不详。
　　这种司法正义观实际上就是罗尔斯所说的“不完善的程序正义”。不完善的程序正义是基于这样一种理论假设，即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判作有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。也就是说，无论程序要件如何完备也不能完全避免不正义。不过，在这类情况下，“不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”⑩因此，不完善的程序正义的基本标志似乎是：虽然有一种判断正确结果的独立标准，却没有可以保证达到它的万无一失的程序。但这并不是说这里没有程序，而是说程序不完善，而且难以完善。⑾
　　至此，我们可以用非常简洁的语言概括出上述两种观点分歧的焦点所在：第一种观点实际上是“程序证明结果正确”的宣言，只要程序正义，无论出现什么样的结果，司法都是正义的；而第二种观点则正好与之相反，它所强调的是“结果证明程序正确”，只要结果是正义的，就说明程序正义，司法当然也就是正义的，而如果结果不正义，就说明程序出了差错，司法也就是不正义的。应当说，这两种观点都从某一个侧面抓住了司法正义的实质，但又都不够全面。第一种观点强调了程序之于司法正义的重要性，强调“程序正义的观念即使不是赋予审判正当性的唯一依据，也应当被认为是其重要根据之一。”⑿公正的程序活动是公正的裁判结果得以产生的基石，很难想象偏离公正轨道的刑事程序活动能够最终为我们提供一个公开的裁判结果。但是，公正的程序活动并不能够必须达致一个公正的判决结果，“如果因为一种特殊结果是在遵循一种公平的程序中达到的就说它是正义的，这个口子就未免开得太大了，它将允许人们说几乎所有的利益分配都是正义或公平的，因为它可能是作为公平赌博所达到的一个结果。”⒀而判决结果不公正的刑事司法决不能称之为现代刑事司法，普通民众衡量刑事司法活动是否公正的标准并非程序本身，而是程序活动的终点-判决结果的是否公正。这正如卢埃林所指出的：“人们对判决的指导和形成有一种根深蒂固的需要、义务和责任，即争取一个合乎正义的结果。”⒁所以，透过正义的刑事程序活动达致正义的刑事判决结果，才是刑事司法正义的精义所在，也是刑事司法现代化努力追求的境界。其中，刑事程序正义是刑事判决结果正义的前提和基础，刑事判决结果正义则是刑事程序正义的归宿和目标，两者相辅相成，共同构成完整的刑事司法正义，即罗尔斯所说的“完善的程序正义”。⒂缺少其中任何一个方面，刑事司法的现代化都只能是片面的、不彻底的。?
　　（;二;）;形式正义与实质正义的统一：刑事司法正义的本质考辨?
　　法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有法律思想都力图使有关对稳定性的需要和对变化的需要这种相互冲突的要求协调起来。一般安全中的社会利益促使人们为人类行为的绝对秩序寻求某种确定的基础，从而使某种坚实而稳定的社会秩序得以保障。但是，社会生活环境的不断变化，则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形式不断作出新的调整。这样，法律秩序必须稳定而同时又必须灵活。人们必须根据法律所应调整的实际生活的变化，不断对法律进行检查和修改。如果我们探寻原理，那么我们既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理。因此，法律思想家所致力于解决的首要问题，就是如何将法律固定化的思想;（;不允许留有个人任意的空间;）;与变化、发展和制定新法的思想相协调，如何将法律理论与立法理论相统一，以及如何将司法制度与司法人员执法的事实相统一。更为具体地讲，有关对稳定性的需要与变化的需要之间的妥协问题，就某个方面来看，变成了规则与自由裁量权之间的调整问题，变成了根据确定的规则或至多根据从狭窄固定的前提作出的呆板推论执行法律与根据多少受过训练的有经验的司法人员的直觉进行司法之间的调整。无论如何，几乎所有争论不休的法律问题都是这个问题的不同方面。⒃
　　刑事立法显然能够满足社会正义对法律的稳定性要求，但在适应社会生活变化的灵活性方面，刑事立法却表现出了其刻板僵化、带有封闭性的先天不足。英国学者彼得。斯坦、约翰。香德分析了通过法律实现公平的局限性，这种局限性表现在：;（1）;人们都希望法律规则具有确定性。人们应当能够预料，做或不做某件事将会产生什么样的法律后果。这一点要求法律做到明白易懂。对法律的解释应当始终一致，而且，法律不能朝令夕改。法律规则使用的语言绝不能留有漏洞，使得它可能在某些案件中无法适用于某个人。所谓“法重，祸重”的格言，其含义就在于此。;（2）;法律规则-正因为它们是法律规则，所以必须具有概括性的特点。每一个案件总会有不同的方面，但是，法律不可把每一个具体案件都与其他相似的案件区别开，并进行分别规定。法律只能根据带典型意义的、经常发生的情况，将案件进行分类。法律规则中人的分类、由法律规定其后果的行为的分类，所用的方法，都是从普遍情况中分离出具体的特定因素。这些因素都被称为基本事实。法律只关心基本事实，其他的一切都因与法律规则的适用无关而被置之不理。;（3）;这种局限性与法律程序有关。法律所采取的举证方式，目的在于使某些种类的事实比其他事实更容易引起法庭的注意。它更重视人的外部表现，而不是其动机和心理活动。确实，在谋杀、盗窃等犯罪中，动机和意愿属于基本因素。法律方法很难适应于确定某个人内心想的究竟是什么。;（4）;法律诉讼的性质要求必须有一方胜诉、另一方败诉，义务是否已被履行，契约是否被违反，财产是有还是无，被告是否犯了被指控的犯罪行为，都必须有一个明确的答案。这种“非此即彼”性，是民事、刑事诉讼的共有特征。有时它还使得公平也似乎受法律游戏规则的摆布。⒄换言之，刑事立法与社会正义之间还有一段空白地带，还存在着一定的反差。?
　　而司法由于具有个案处理的特点，也就自然地成为刑事立法的后天补足手段，满足着社会生活对法律变化的需要，并使人们对正义的渴望成为活生生的现实。因之，在西方人的眼中，不是立法保证了社会正义的实现，相反，“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。”⒅司法正义的实体价值由此也就清晰地展现在我们面前，不容我们否认。而从正当法律程序在西方法律史上的变迁，我们再一次强烈地感受到，正是司法正义与实质正义的紧密联系，使得正当法律程序条款在作为一个程序原则的同时，成为了法治体制及其基本价值的核心。?
　　那么，是否就此可以将司法正义归入实质正义这一类呢人们耳熟能详的马克思的下面一段话给了我们明确的回答：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神。因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”⒆作为司法正义重要组成部分的程序正义显然是以形式正义的面目而非实质正义的化身来到人世间的。这也正是我们将规定程序的法律称之为形式法;（droitformel，formellesRecht）;的缘由所在，尽管这一称谓在今天看来具有一定的误导性。传统的法律解释学一向是把司法活动看作是为了实现权利、义务或法律关系的实质内容的技术性手段和方法的。所以，传统意义上的司法正义实际上是一种形式正义，后来才由于立法的稳定性与社会生活所要求的变动性之间关系的日益紧张而向着实质正义的方向转变，并最终实现了实质正义与程序正义的有机统一，而这，就是现代刑事司法正义的特质所在，也是社会正义得以实现的最核心的环节。
　　那么，这是否意味着，只要刑事司法活动公正，即使没有公正的刑事立法，社会正义就一定能够实现呢对此，马克思早就精辟地指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想;！;既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，只能够无条件地执行它。在这种情形下，公正是判决的形式，但不是它的内容。内容早被法律所规定。……”⒇所以，作为社会正义最后的屏障，司法正义是社会正义的核心，但它不是也永远不可能是社会正义的全部，社会正义从来都是立法正义与司法正义的统一体。我们在强调司法正义重要性的同时，切不可忽略这一点。二、刑事司法正义的基石-司法独立
　　尽管司法有着与法律一样悠久的历史，但司法独立却是近代资产阶级启蒙运动的产物，因而司法独立也就成为司法现代化的一个重要标志，而司法独立的一个重要表现就是法官自由裁量权的行使。为此，在下面的研究中，我先从宏观的层面上探讨司法独立的价值意蕴，然后对自由裁量在司法独立中的意义及其行使的限制进行系统的研究，以期为中国刑事司法的真正独立寻求一个现实可行的方案。?
　　（;一;）;司法独立的价值蕴含?
　　尽管亚里士多德早就提出了国家职能“三要素”说，罗马时代的波利比奥斯也倡导过“混合政府论”，但在“诸权合一”的前资本主义时代，司法从来就没有获得过独立的地位。法制理念在东方各国如中国、印度等体现得尤为明显。如在中国，皇权统揽司法，皇帝是最高的司法官。在古代巴比伦，“王国的司法权与行政权是密切结合的，王国中国王拥有最高审判权。”;（21）;在印度，“国家形成初期……由国王掌握最高审判权，国家的最高法院也就是国王本人的法院。”;（22）;在古代伊斯兰世界，政教合一乃统治的通例，“从倭马亚王朝起，伊斯兰国家的君主们皆以封建王权和教权相结合来行使统治，设置了听诉法庭、治安法庭、检查官法庭等世俗性司法部门，而仍以实施伊斯兰教法的教法法庭为基本司法机关”，;（23）;这便是著名的“卡迪法庭”。在古代雅典，虽出现了在组织上具有相对独立性的法院系统，但一方面，其法院组织相当复杂，甚至十分凌乱，因此，很难形成统一的司法权；另一方面，其司法充满了形式化色彩，因此，“他们在司法上的一个贡献，民众陪审法庭，采取了最易流于任性的形式，而与任何法律科学根本地不相容”；;（24）;再一方面，雅典的这种司法机构对其同时代的其他城邦几乎未产生影响，并且对后世的影响也不大。罗马在上古时期乃至共和国的前期，都具有明显的诸权合一特征，因此，不存在独立的司法组织；共和国后期，设立了相对独立的法院系统，但好景不长，“到了罗马帝国时期，皇帝独揽司法大权，他亲自裁决或者委派亲信官吏审理案件，从而完全剥夺了民众大会在司法方面的职权，刑事法院的审判权也逐渐取消。”;（25）
　　直到历史的车轮进入资本主义时代，商品经济的迅速发展，要求法律为其提供自由、平等、公平的竞争环境，而诸权合一的状态不仅满足不了这种要求，而且是这种要求不能实现的最大障碍。因为，“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争论权，则一切便都完了。”;（26）;例如，在意大利，“……一切权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到君主专制的存在。”;（27）;所以，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”;（28）;要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。最可靠的政府形式是那种立法、行政、司法三权得以分立的政府，即使上述三权相互独立、分别委托给不同的人或团体行使。由此开始，司法逐渐从立法、行政中分离出来，取得了独立的地位，而在今天，司法独立已经成为现代西方社会的一项“宪法性规范”，被视为“法治的真谛”。;（29）
　　而对于刑事司法来说，司法独立尤其具有不容低估的重要意义。首先，法治的实现，诚然有赖于一个国家或者说是一个社会，是否有尽可能完备而公正的法律体系。但是，徒法不足以自行，离开了法官裁判活动的法律，永远只能是一纸空文。因而无论多么有学术价值的公正、合理的法典，离开了品质优良的法官的实施，是不可能对社会产生多大效应的。并且，“……经验告诉我们，没有一个立法者能预见行将发生的一切”，;（30）;法律不可避免地“存在着一种纯粹任意性因素”，;（31）;而对这种缺陷的弥补就有赖于法官根据符合法律最高价值的理性范畴-正义来处置诉讼活动中所面临的各种千差万别的问题。刑事司法的对象是活生生的，有血有肉的、有着不同个性和人格特征的犯罪人，而刑事立法具有的对事不对人的抽象性和普遍性，决定了在将抽象的法条运用于具体的犯罪案件时，需要法官最大限度地发挥其主观能动性，充分考虑犯罪人的不同情况，考虑各种社会因素和经济因素，考虑社会政策的各种影响。所以，司法不是立法的盲从和附庸，司法独立的价值首先就在于，它可以在一定程度上弥补立法自身无法克服的缺陷。其次，司法独立是权力制约的根本，权力的制约则是民主与法治得以实现的保证。司法的独立并不仅仅意味着“留给法官思考余地最小的法律是最好的法律，留给自己的独立判断余地最小的法官是最好的法官”，司法的独立是防止暴政的根本，是民主与自由的基石。没有司法的独立，立法权和行政权以及那些旨在增强行政权威的强制性力量的滥用就不能得到有效的规制和防范。因此有人说：“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范权力的时候。”;（32）